בכורי שלמה חלק א שכט

מיתה. ואז הולכין שפיר בתר חזקה השנית שחייב מיתה זה א"ש אם עשה מעשה שבוודאי חייב מיתה. מצד חזקה השנית או מצד הרוב. אולם בנ"ד דעשה רק מעשה שהוא ספק חיוב מיתה. בזה שפיר י"ל דנהי דהוציא עצמו מחזקתו שבוודאי אינו חייב מיתה. אבל עכ"פ יש לו עדיין חזקה שאין לו חיוב מיתה בוודאי כסברת תוס' בנדה הנ"ל. וא"כ כל זמן שלא נדע בבירור שהוא חייב מיתה לא נוכל להוציאו מחזקתו הראשונה כלל וכמו דאמרינן ביבמות (דף ל"א.) מספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק ויעי' בתבואת שור (סי' י"ח ס"ק כ"ט) ולפ"ז לא נוכל להוציאו מחזקתו הראשונה רק בידועה ודאית דהא החזקה הראשונה שאינו מחויב מיתה מכריע הספק שבוודאי אינו מחויב מיתה. ושוב חייב המזיק לשלם ושפיר כ' רש"י דחייב לשלם בספק אם מחויב מיתה]

ג) אמנם במה שכ' המג"א (בסי' רע"ח) דבספק חיוב מיתה א"צ לשלם מספק. דכ' בשם הטל אורות דהטור מספקא לי' אם הלכה כר"ש דמלאכה שאצ"ל פטור. או דהלכה כר"י שס"ל דחייב. מ"ה ס"ל דא"צ לשלם מספק דהמע"ה בזה הספק י"ל דגם רש"י מודה דפטור מלשלם מדהוי ספיקא דדינא. והא כבר כ' הכנה"ג ביו"ד (סי' י"ח) דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמי אחזקה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין וכ"כ המל"מ בפ"ב מה' טומאת צרעת יע"ש. א"כ החזקה שיש להמזיק שלא נתחייב מיתה לא יכול להכריע הדין אם מלאכה שאצ"ל חייב או פטור. ומ"ה המע"ה נהי דהחזקת ממון של המזיק איתרע מפני שעכ"פ חייב לצי"ש מ"מ אין כח ביד הב"ד להוציא ממנו כיון דהמזיק יכול לומר קים לי כר"י דחייב מיתה. וממילא א"צ לשלם והמע"ה ובזה מודה רש"י להמג"א וא"ש ומתורץ קושית כ"ג על המג"א

ד) באופן אחר נלפע"ד לתרץ קשיית כ"ג ע"פ מה שמצאתי את שאהבה נפשי בשו"ת תורת חסד (חא"ח סי' נ"א) מהגאון הקדוש אבד"ק לובלין שליט"א. וכעת איתן מושבו בירוש' ת"ו שהביא חקירת הפמ"ג שהביא כ"ג. ותמה עליו מדברי המג"א (בסי' רע"ח) דמפורש שם דבספק חיוב מיתה פטור מתשלומין. ומתרץ דשאני ספיקא דדינא שאין בידינו להכריע להלכה דזה הוי כמו ספק בחסרון ידועה ושייך לומר בזה המע"ה דאם הי' בזה"ז שדנים ד"נ אפשר שהיו מבררים הלכה שחייב מיתה מ"ה פטור מתשלומין מספיקא משא"כ בספיקא דדינא שבתלמוד החליטו זאת לספיקא [עד ביאת אליהו] וכן בספק המציאות באופן שא"א להתברר עוד. וכן בספק ביה"ש י"ל שפיר דלא נפטר מתשלומין כיון שהוא פטור ממיתה או מלקות ע"י ספק כזה שאין שום ב"ד יכולין לחייבו וכעין זה מחלק היש"ש בב"ק (פ"ב סי' ה') לענין אם מהני תפיסה בספיקא דדינא יע"ש עכת"ד התורת חסד ודפח"ח. אולם הגאב"ד דלובלין הי"ו לא עמד על הערת כ"ג לתמוה על המג"א מדברי רש"י בב"ק דף ל"ה.) הנ"ל אולם לפענ"ד בתירוצו של הרב תורת חסד הנ"ל על הפמ"ג. מתורץ ג"כ הערת כ"ג מדברי רש"י בב"ק הנ"ל. דהא שם בב"ק מיירי מספק דמציאות אם הי' צריך לאפרו או לא שלא יוכל הספק להתברר כלל דהא מיירי מסתמא כמ"ש רש"י שם מ"ה בזה מודה המג"א דחייב לשלם כיון שהוא פטור ממיתה ע"י ספק כזה שאין שום ב"ד יכולין לחייבו. [והצעתי קושיא זו של מהר"ח ברלין על המג"א מרש"י ב"ק הנ"ל לפני הגאון המובהק הקדוש מוהר"א אבד"ק סאכטשוב שליט"א. וגם לפני מחותני הגאון המובהק הקדוש מוהר"י לאנדא שליט"א אבד"ק נאשעלסק ותירצו שניהם בסגנון אחד כמו שתרצתי באופן השני. והודות לד' שכוונתו לדעת הגדולים הי"ו]. ואין להקשות על תירץ השני דהא יכול המזיק לומר דהי' צריך לאפרו א"כ מחויב מיתה וממילא פטור מתשלומין ז"א דהא אף אם יאמר כן לא יהיה נאמן דאין אדם מע"ר. ועי' בס' עץ הדעת טוב בשבת (דף ק"ו) ד"ה והיש"ש ב"ק ויעי' ג"כ בס' מטרה הטהורה על ה' שבת (בסי' רע"ח) שהרגיש ג"כ בקושית כ"ג ותירצה

ה) ומה שהביא כ"ג לתרץ קושייתו על המג"א בהקדם מה שהקשה בהגהות החדשים בש"ס דווילנא ב' גאון אחד לדעת רש"י ז"ל בסוגיא דהמניח שם ד"ה מתני' בשוגג דמקלקל נמי פוטר מתשלומין. א"כ יקשה הא דר' אבין בכתובות (דף ל"א.) הזורק חץ מתחלת ד' לסוף ד' וקרע שיראין בהליכתו פעור שעקירה צורך הנחה היא. ולמה לי' למימר שעקירה צורך הנחה. הא בלא"ה פטור מתשלומין משום מלאכת קריעת השיראין ונשארו בצ"ע עכ"ד כ"ג

ו) נלפע"ד לתרץ קושיא זו ע"פ מה שכ' התוס' בסנהדרין (דף ע"ט) דרבי נמי אית לי' הקישא לענין ממון אחר כגון זרק חץ בשבת וקרע שיראין או לדמי ולדות בהדי מיתה דאשה. אבל לענין דמי הנהרג דוקא פליגי משום דגלי רחמנא ונתת נפש תחת נפש וכו' ממון עכ"ל, לפ"ז שפיר איצטרך לי' להש"ס לומר שעקירה צורך הנחה היא והחיוב בא מצד החץ שזרק בשבת מתחלת ד' לסוף ד' דבזה שפיר הקישא דבי חזקי' מכה אדם ומכה בהמה גם לרבי א"ש דגם בשוגג פטור מתשלומין כיון דהחיוב מיתה מצד זריקת החץ מתחלת ד' לסוף ד' והחיוב תשלומין מצד קריעת השיראין דהוא דבר אחר. אבל אם הי' החיוב מיתה וגם התשלומין מצד קריעת השיראין דחיוב שניהם בדבר אחד אז לא הי' פוטר מתשלומין כמו לענין דמי הנהרג דחייב בתשלומין ומתורץ קושית גאון הנ"ל על הש"ס

ז) וכ"ג תירץ קושייתו על המג"א מדברי רש"י בב"ק (דף ל"ה.) הנ"ל. בהקדם קשיית הגאון בש"ס דווילנא בכתובות (דף ל"א.) דמשום קושיא זו הוכיח רש"י שיטתי' דספק חיוב מיתה אינו פוטר מתשלומין וא"כ לפי הברייתא דאיסי בן יהודא דאינו חייב על אחת מהן. הרי לא משכחת לה שיהא פטור מתשלומין מחמת חלול שבת אלא בגוונא שעשה אחת מהנך דלא מספקן או שעשה שתי מלאכות וחייב מיתה על אחת מהן ממה נפשך. והשתא ניחא דדוקא משום שעקירה צורך הנחה היא פטור הא לא"ה לא הוי מיפטר מחמת קריעת השיראין לבד כו' עכד"ק. התירץ היא חריצות ועמוק. בכל זאת לפענ"ד יש להעיר בו דאשתמיטתי' במחכת"ר לפי שעה דברי רש"י בזבחים (דף ע"ח.) ד"ה א"א שלא ירבה מין על חבירו כו'. ולא ידעינן הי מינייהו בצר לי' וכי מתרינן בי' לא ידעינן משום מאי נתרי בי' כו'. ואע"ג דבמסקנא ודאי אחד מינייהו עבר. בשעת התראה מיהו ספק היא בכל אחד אם יעבור עליו אם לא והתראת ספק לאו התראה היא עכ"ל רש"י א"כ מבואר בדברי רש"י ז"ל שס"ל דאף אם היא ממה נפשך אפ"ה מקרי בכה"ג התראת ספק. [ואף שהתוס' חולקים בזה שם על רש"י יע"ש. אבל רש"י מפורש דס"ל כן] וא"כ בנ"ד אף דעבר על שני איסורין שחייב מיתה עליהם שכ"א ספק הוא. אף דהוי ממנ"פ אפ"ה הוי התראת ספק ואמאי פטור מתשלומין אף דעקירה צורך הנחה ואף דקרע שיראין מ"מ כיון דהוי התראת ספק אינו מחויב מיתה. והא לרש"י בספק חיוב מיתה חייב בתשלומין ואף דהרמב"ם פוסק התראת ספק שמה התראה. מ"מ כבר כ' הנוב"י (מה"ת חאה"ע סי' ע"ז) והעלה לחלק דדוקא בחייבי מלקיות הוא דס"ל לר"י דהת"ס הוי התראה. אבל בחייבי מיתות אף דאיכא תנאי דגם בזה ס"ל דהוי התראה מ"מ ר"י גופיה ס"ל בחייבי מיתות דלא הוי התראה. והכריח כן ממס' מכות (דף ט"ז.) אי לר"ל תרי תנאי אליבא דר"י וכו' ואמאי לא אמרו אי לר"ל ור"י תרי תנאי אליבא דר"י דהא גם לר"י קשה דר"י אדר"י בהתראת ספק אלא ודאי לר' יוחנן לא קשיא דר"י אדר"י בהת"ס דיש לחלק בין מלקות למיתת ב"ד יע"ש. ויעי' בתשובת הגרע"א שייחס אל הנוב"י סברא זו (בסוף סי' ק"ז) יע"ש. וא"כ בנ"ד בכתובות (דף ל"א) דמיירי בחיוב מיתה הת"ס לא שמי' התראה. ואף לפי מ"ש הנוב"י (בח"א א"ח סי' ל"ה בד"ה ואין לומר) דשם מיירי בחיובי מיתת ב"ד ואמר מר דתלי בפלוגתא דר"י ור"ל ודקיי"ל כר"י דהת"ס הוי התראה וכבר עמד על זה יד"נ הגאון הרב שדי חמד (בכללי הש"ס מערכת ה' אות נ"ג). מ"מ הא אנן אזלינן בשיטת רש"י והא רש"י כ' להדיא בזבחים דהת"ס לא שמי' התראה נראה דפוסק כר"ל [והיא כשיטת התוס' בכתובות (דף ל"ג) ד"ה ניתרי בהו מעיקרא דס"ל ג"כ דהלכה