בכורי שלמה חלק א שה

והשעה"מ פלפל בזה דכוונת מהרי"ק דוקא אם בניו של הבן גדולים דנאמן משום מיגו דהי' נותן במתנה אבל במקום דל"ש כן אינו נאמן. ושמחתי כי זכיתי לכוין בעזה"י לתירוצו של מהרי"ט. אולם במחכת"ר אשתמיטתייהו לכל הני רבוותא דברי הרמב"ן שהבאתי דמפורש דלא כמהרי"ק

כה) והשעה"מ שם תירץ קשית מהרי"ט זו. דכיון דדין זה דהמזכה לעובר לא קנה בפלוגתא אתמר ורב ששת ס"ל דהמזכה לעובר אפילו שאינו שלו קנה. א"כ מ"ה לא משני בגמ' הכי משום דאכתי הו"ל קושיא לרב ששת דס"ל דהמזכה לעובר קנה. ומתורץ קשית מהרי"ט

כו) עוד הביא השעה"מ תירץ בשם ס' בתי כהונה כגון דאמר קני ע"מ להקנות דאפילו בשמת בנו והניח אשתו מעוברת אכתי מצי יהיב במתנה שיאמר לאחר קנה מעכשיו ע"מ להקנות אותן כשיבא העובר לעולם כדאיתא בפ' השותפין יע"ש. ולפענ"ד קשה לתרץ כן דנהי דאמר קני ע"מ להקנות אותן כשיבא העובר. וא"כ אם המקבל לא יקיים התנאי ולא יקנה אותו להעובר אז המתנה בטלה ולא זכה העובר. מ"ה צריך יכיר דאז בוודאי הוא של העובר

כז) ולפענ"ד נראה לתרץ קשית הר"י הלוי הנ"ל (באות י"ח) דהנה בשעה"מ בה' מכירה (פרק ג') הקשה לשיטת שקנין אגב דרבנן. קשה א"כ צריך קרא יכיר להיכי שיש לו מעות בעין במדה"י דלא מצי להקנות דאי בחליפין אין מטבע נקנה בחליפין ובשטר אין מטלטלין נקנין בשטר וקנין אגב דרבנן ע"ש ועי' בשערי תורה (כלל ח"י פ"ג אות י"א) דתירץ דלק"מ שיוכל לחייב בקנין אודייתא לתוס' ב"מ (דף מ"ו) משמע דס"ל שהוא קנין מן התורה. יע"ש. לפ"ז גם קשית הר"י הלוי הנ"ל מתורץ דגם משכחת לה בכה"ג שהודה שמגיע להעובר ובכה"ג גבי אודייתא מהני. וראי' לזה מדברי הר"י מיגש בב"ב (דף קמ"ט) דמשמע דגם בדבר דלא בר הקנאה שייך קנין אודייתא

כח) לכאורה לפ"ז יהי' קשה קשית הישועות יעקב באו"ח (סי' תמ"ח) שכ' עיין בקידושין (דף ע"ח:) יכיר ל"ל בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס או בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן מבואר מזה דקנין אודייתא אינו רק דרבנן. עכ"ל. וא"כ נסתר תירוצי על קשית הר"י הלוי דאם נימא דקנין אודייתא הוא דאורייתא הדרא קשיית הישועות יעקב לדוכתא מאי מתרץ בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס

כט) אמנם באמת אינו השגה. דהנה הקצה"ח (סי' קצ"ד) העלה דאם מעמד שלשתן בע"כ א"ל דהוצרכו לתקן מע"ש בפקדון דכפרו ואינו רוצה להחזיר דכה"ג הו"ל דבר שאינו ברשותו וא"כ אין שום קנין נתפס בה וה"ה אודייתא לא מהני. אבל אי נימא דמע"ש אינו אלא מדעת. א"כ כל שרוצה לחזור הו"ל דבר שברשותו וא"כ שפיר נקנה באודייתא ע"ש. וראיתי באחרונים שהשיגו על קצה"ח ממ"ש הר"י מיגש בב"ב (דף קמ"ט) שכ' או נפ"מ היכא דאודי במידי דלאו בר הקנאה כגון דבר שאין לו גוף וכיוצא בזה. אי נמי היכא דאודי לבן שאינו בתורת ירושה דליתיה נמי במתנת שכ"מ אי אמרת הודאה היא מכי אודי זכה בה ההוא דאודי לי' כו' ע"ש. א"כ לכאורה היא דלא כקצה"ח. ותירצו דיש לחלק אם החסרון מצד המקנה כאופן של הקצה"ח אז שפיר דלא שייך גם אודייתא. אבל דבר שאין לו גוף. החסרון מצד הנקנה בדבר שאין בו ממש כדירה או אויר חצירו בזה מהני קנין אודייתא ע"כ. לפ"ז א"ש בהוי אמינא שפיר מקשה יכיר ל"ל אליבא דר"מ. ומתרץ בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס. דבזה החסרון מצד המקנה. מ"ה לא מהני בזה גם אודייתא. אבל קשית הר"י הלוי מתורץ דבזה הוי חסרון מצד הקונה. ובזה מהני אודייתא. אמנם אחר כל זה יהי' קשה קשית הישועות יעקב מתירץ הש"ס בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן. דבזה החסרון אינו בהמקנה רק מצד דבר הנקנה. וא"כ שייך בזה אודייתא. וא"כ יכיר ל"ל. אולם אפשר לתרץ דמצינו דסתמא דתלמודא מקשה ומפרק והדר מקשה והאריך בפלפול עד דאסיק דבר חדש. ובאמת המקשה הראשון עיקר קשייתו סובבת ע"פ הסברא דאסיק בסוף בע"כ דקושי' האחרונה לא הקשה המקשין הראשון עיין היטב בסוגיא דנשר בחולין (דף ס"א.) בתוס' ד"ה מה התם. ותראה דבע"כ המקשין הראשון כבר ידע הא דמסקינן בסוף הסוגיא תלתא הדרי בכולהו כו'. וע"ע מ"ש התוס' בר"פ אותו ואת בנו בד"ה מנין. לפ"ז ה"ה בנ"ד נמי ידע התרצן הא דמסקינן בסוף הסוגיא דמיירי בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס. ומ"ה לא מקשה דמשכחת לה באודייתא

ל) לפ"ז מיושב ג"כ קשית מהרי"ט הובא בשעה"מ ה' נחלות (פרק ג') הבאתיו לעיל (אות כ') דגם באופן זה ל"צ יכיר דמשכחת לה ע"י אודייתא כנ"ל. דמודה שהוא של העובר בירושה מאביו

לא) לפ"ז מיושב ג"כ קשית השעה"מ דאכתי קשה דנימא דיכיר איצטרך להיכא שבנו בכור הי' חרש או שוטה דלדעת הר"ן משמע ודאי דזכה ע"י אחר בחרש או שוטה אינו אלא מדרבנן כיון דלאו בני שליחות נינהו ע"ש אולם לפי מה שהעליתי דאודייתא מהני מה"ת מיושב קשיתו. דהא לא איצטריך יכיר דגם בחרש ושוטה באודייתא מהני כיון דאין החסרון בהמקנה כנ"ל

לב) האחרונים מקשים מ"ט לא מוקי הש"ס דאיצטרך קרא לכשקיבל מתנה או לקח שדה בעל מנת שלא ליתנו במתנה אלא להורישו כשאר נכסיו אבל אסור ליתן מתנה ממנו דאז בוודאי אין כאן חלות המתנה כלל וכלל דבעבר ונתן עבר על תנאי ובטל מתנתו שקיבל הוא למפרע ולא שלו הוא כלל. ואע"ג דדעת התוס' הובא בר"ן ר"פ המגרש פ' בתרא דגיטין דבכה"ג לא בטיל התנאי ומתנתו שקיבל מהראשון קיימת היינו משום דמתנתו בטילה ולא עובר על התנאי דהרי לא יכול ליתנה לאחר ולא שייך ביטול תנאי דהא מתנתו אינה מתנה ודעת הרמב"ן דאפילו מתנתו שקיבל מהראשון בטילה דשפיר מקרי עבר אע"ג דמתנתו שנתן אינה מתנה וא"א לבטל התנאי מ"מ דעת הנותן הי' על מעשה המתנה אע"ג דלא מהני נמצא לא מבעיא לרמב"ן דמקרי ביטול התנאי ובטלה מתנתו למפרע. ואפילו לדעת התוס' דס"ל דמתנתו קיימת היינו משום דאיהו לא מצי לעבור על התנאי דאין המתנה שהוא נותן חל. וא"כ משכחת לה בכה"ג

לג) עוד מקשים האחרונים אמאי לא קאמר בש"ס בפשיטות דאיצטרך יכיר לכשנשבע שלא ליתן מתנה לשום אדם דלית לי' מגו דאי בעי יהיב לדעת המרדכי דהובא בש"ע יו"ד (סי' ר"ל ס"א) להלכה דמי שנשבע שלא למכור או ליתן לא מהני מכירתו כלום. וא"כ לית לי' מגו. ועי' תוס' תמורה (דף ו') וברמ"א בח"מ (סי' ר"ח) באיסור שבדה מלבו מהני אולם לדעת המרדכי והש"ע ביו"ד קשה כנ"ל

לד) ונלפע"ד לתרץ ב' קשיות אלו ע"פ מה שהקשה בשו"ת מהרי"ט ל"ל למימר מגו דאי בעי יהיב במתנה ולא אמר מיגו דאי בעי יהיב לי' בתורת ירושה דהרי קיי"ל כריב"ב שהתורה נתנה רשות לכל מי שראוי ליורשו ודבריו קיימים יע"ש. לפ"ז מיושב ב' קשיות הנ"ל. דאכתי שייך מגו דאי בעי הי' נותן לו בתורת ירושה. דאז אינו עובר על התנאי וגם אינו עובר על השבועה. וא"כ יכיר ל"ל

לה) אולם לכאורה נוכל להשיג על זה דאכתי קשה לתירץ דאיצטרך לדשלב"ל או לנכסים שנפלו כשהוא גוסס והא אכתי אית לי' מיגו דמצי ליתן להם בתורת ירושה אפילו מה שיפול לו כשהוא גוסס. אולם אין זה השגה. דהנה בנתיבות המשפט (סי' רפ"א) נסתפק אם מועיל כשהנחיל לפשוט פי שנים או זוכה ג"כ בנכסים הבאין לאחר מכאן. והעלה דלא מהני בדבר שלא בא לעולם וראי' מב"ב (דף קל"ד) פי' רשב"ם בד"ה ליורשו פשיטא דקרא דיכיר אתיא דוקא כשידוע שהוא בנו אבל אם אינו ידוע שהוא בנו אינו נאמן א"כ קשה הא דמשני (בדף קכ"ז:) דאיצטרך יכיר לנכסים שנפלו לאחר מכאן ק' דא"כ הא דבעי (בדף קל"א.) אי בריא יכול להנחיל ליפשוט מהכא דא"י להנחיל דאלת"ה א"כ ל"ל קרא יכיר הא יש לו מיגו דאי בעי הי' מנחיל אותו פי שנים. אלא ודאי דכמו שא"י להקנות כמו כן א"י להנחיל כו' וה"ה מע"פ ואפילו