בכורי שלמה חלק א רצה

כשהעבירה אינו בגוף המכירה אם הי' בחול רק האיסור מצד הזמן או מצד אחר וכדומה לא בטל השליחות. וראי' לזה עיין באסיפות זקנים בב"מ (דף י') וז"ל וא"ת מאי קאמר להאי לישנא כל היכא דלאו בר חיובא הוא מחייב שולחן הא מ"מ שייך דברי רב דקא עבר אלפ"ע י"ל דהאי לישנא סבר דבעי שיהא עובר דברי הרב מן העבירה עצמה כו' יע"ש. א"כ חזינן דדוקא אם האיסור בגוף הדבר וא"כ אם האיסור תלוי בזמן לא אמרינן אשלד"ע. ועוד ראיה מס' מחנה אפרים דיני שלוחין (סי' ט') בראובן שנשבע שלא לקדש את לאה וקידשה ע"י שליח דלא נתבטל המעשה מטעם אין שלד"ע כיון דאין האשה גופה אסורה להמקדש אלא איסורא דרביע עלי' שלא לקדשה מחמת שנשבע ל"ש לומר אשלד"ע יע"ש. וא"כ א"ש דאם קנו העדים בק"ס בשבת דמהני. אולם בנ"ד כיון דהאיסור בגוף המקח שהתורה אמרה במכר לא תונו והוא אינהו במכר א"כ האיסור הוא בגוף הדבר. א"כ השליחות על גוף הדבר עבירה ואם לא יהני השליחות יתוקן האיסור מ"ה אמרינן אשל"ע

כט) באופן אחר נלפע"ד לתרץ קשית הקצה"ח דהנה האיסור מכירה בשבת מבואר בפוסקים דהטעם משום גזרה שמא יכתוב שטרי מכירה כמ"ש התוס' בביצה (דף ל"ז) ואף דרש"י כ' שם הטעם דנלמוד מדכתיב ממצוא חפצך ודבר דבר מ"מ הרמב"ם (בפכ"ג מה' שבת) כ' וז"ל וכן אסור לקנות ולמכור ולשכור ולהשכיר גזירה שמא יכתוב ע"כ. וכ"כ הר"ן ועי' רש"י בשבת (דף קי"ג:) ושם בתוס' ובשו"ת מים רבים (חא"ח סי' ל') והנה מהרי"ט (בח"א סי' ס"ט) כ' בהא שהקשו הפוסקים בשוחט בשבת דשחיטתו כשרה והקשו דנימא כל מלתא דא"ר ל"ת א"ע לא מהני. ותירץ דדוקא דיתוקן האיסור אי נימא דלא מהני בזה אמרינן דל"מ. אבל היכא דלא יתוקן האיסור בזה לכ"ע מהני והיינו משום דהכא בשוחט בשבת אף דאם יהי' טרפה יהא מקלקל מ"מ תיקן להוציא מיד אבמה"ח ובשבת מלאכת מחשבת אסרה תורה יע"ש. ועי' נתיבות המשפט (בסי' ר"ח סק"ב) שהעלה בכוונת מהרי"ט שכ' דגם במכר בשבת לא שייך לומר א"ע לא מהני כיון דלא יתוקן האיסור. דלכאורה צ"ע דכיון דיתבטל המכירה יתוקן האיסור והעלה בביאור דבריו דגוף מעשה עבירה שעשה לא נתקן דהרי אמרינן והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא ואף אם לא מהני עבר וחייב מלקות רק האיסור מתוקן שלא יתקיים המעשה שאסרה התורה כגון בתמורה דאמרה תורה לא יוכל לשלחה וכן בכתובות כיון דאמרו חכמים לא ליזבין אי זבין לא מהני שם הקפידו חכמים שלא יתבטל שיעבוד כתובתה ואם יתקיים המכירה יתבטל תקנת חכמים. אבל במכירה בשבת שאסרו חכמים המכירה גזירה שמא יכתוב ואין קפידא על קיום המכירה רק על מעשה המכירה ועל זה כבר עבר ואף אם נימא דלא מהני לא יתוקן האיסור יע"ש. א"כ לפ"ז מיושב קשית הקצה"ח דכיון שקנו הק"ס בשבת ועברו על גזירת חכמים דשמא יכתוב אף אם נימא דלא מהני לא יתוקן האיסור כנ"ל. ומש"ה כמו דאמרינן א"ע מהני ה"ה דלא שייך בזה אשלד"ע דשוין אהדדי כמו שהבאתי לעיל בשם המח"א דשוין אהדדי. אולם בנ"ד אם נימא א"ע לא מהני דהמכר יתבטל כיון שנתאנה יתוקן האיסור דשוב לא יתאנה המוכר ולא יהי' איסור. שוב אמרינן בי' אין שלד"ע

ל) באופן אחר נלפע"ד לתרץ קשית הקצה"ח ע"פ דברי השו"ת החתם סופר (חא"ח סי' ר"א) וז"ל שלא הקפיד הקב"ה על מלאכה בשבת אלא על אברי בעלי חיים של ישראל שינוחו אבל המלאכה לא איכפת נמצא האיסור הוא על הגוף על כן ל"ש שליחו כמותו אפילו יש שליח לד"ע עכ"ל. וכ"ה הבית מאיר ושו"ת פנ"י. משמע אפילו בשליח ישראל כי בשליח עכו"ם הו"ל למימר אפילו שליחות עכו"ם א"כ א"ש דהק"ס קיים ע"י העדים אף שנעשה בשבת דלא שייך בזה אשלד"ע. כיון דעבירה הוא על גוף ל"ש בי' שליחות ומ"ה מהני אולם בנ"ד דהעביר' הוא מחמת האונאה ועל המכירה שייך שליחות ואם נימא דא"ע לא מהני יתבטל האיסור שוב אמרינן בי' אשלד"ע. ומצאתי תנא דמסייע לי דלא כהקצות הנ"ל בשו"ת הגר"ע איגר (סי' קכ"ט) וז"ל אולם אם הי' הקנין ע"י עדים כדרך שכותבין וקנינא מיני' בזה יש לדון כיון דעובר על השבועה אמרינן דאין שלד"ע ובטל הקנין כו' יע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד שהי' באמת הק"ס ע"י העדים שוב אמרינן בי' אין שלד"ע דאם נימא דלא מהני המכירה יהי' מתוקן האיסור של האונאה

לא) ואין לדחות סברתי ע"פ מ"ש בשו"ת פנים מאירות (ח"א סי' ל"ד) דהיכי דהמעשה תלוי גם במי שלא עשה איסור. ודוקא אם האיסור על שניהם אז אמרינן א"ע לא מהני יע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד דהוא להיפך דהלוקח עשה איסור והמוכר לא עשה איסור ג"כ לכאורה א"ע מהני וא"כ ה"ה לענין אין שלד"ע דמהני. ז"א קושיא דהא סברת הפנים מאירות הוא דמהי תיתי נקנוס את השני שלא עשה איסור וא"כ יכול הלוקח לומר להמוכר מה איכפת לי במה שעשית איסור דאני לא עשיתי האיסור ואין רצוני לבטל המכירה יע"ש. וא"כ זה א"ש באיסור אחר כגון בנשבע המוכר וכדומה אבל בנ"ד דהמוכר נתאנה פשוט דהמוכר יכול לבטל המכירה כיון שהלוקח עשה איסור באונאתו. דכאן לא שייך לומר שלא נקנוס את המוכר בשביל שלא עשה איסור מ"ה אין מבטלין המקח אדרבה אם לא נבטל המקח אז יהיה הקנס למי שלא עשה האיסור וז"ב בעזה"י

לב) לכאורה נוכל לדחות דבנ"ד העדים לא ידעו אם נתאנה המוכר ובזה אין שייך אשלד"ע לפי מה שכ' בב"ק (דף ע"ט.) נתנו לבכורות בנו או לבע"ח והי' משכו ומת חייב פירש"י דחייב הגנב במשיכת הני והקשו התוס' והא אין שלד"ע וי"ל דהנהו לא ידעו דאתי' לידי' באיסורין אלא סבורין שהיו שלו. יע"ש. ועי' תוס' ב"מ (דף י':) וא"כ בנ"ד דהעדים לא ידעו מזה אין שייך בזה אשלד"ע. אמנם עי' בשו"ת נוב"י (מהד"ק חאה"ע סי' ע"ח) דהשואל רצה לחדש אם הטעם אין שלד"ע מצד הסברא דברי רב כו' אז חילוק בין שוגג למזיד אבל למסקנא מצד גזה"כ הוא ולא שליח אז אין חילוק בין שוגג למזיד. ועי' ריטב"א קידושין שכ' דברי הרב מי שומעין מיהו דינא דאורייתא הוא אפילו היכא דליתא להאי טעמא כגון שהי' שוגג ע"ש. ועי' בנימוקי יוסף שהקשה על תוס' הנ"ל מאי מקשה בב"מ מחצר שאני חצר שהוא כמו שאינו יודע בדבר ויש שליחות ועי' יש"ש וש"ך בח"מ (סי' שמ"ח) עוד הקשה הנ"י מקידושין שדוד לא נענש על שהורגו לאורי' לפי שאין שליח לדבר עבירה ואף על פי שיואב לא ידע בדבר ע"ש. ועי' נוב"י (מהד"ק חאה"ע סימן ע"ה וסימן פ') שהוכיח מדברי הרמב"ם דגם בשוגג אמרינן אשלד"ע. ועי' בשעה"מ (בפ"ז מה' מעילה) ועי' בקצה"ח (סימן שמ"ח) שמביא ראי' דאין חילוק בין שוגג למזיד מב"ק (דף ל"ב) מתיב רבא הוסיף לו רצועה אחת ומת ה"ז גולה על ידו כו' ושליח ב"ד לא ידע ואמאי גולה אלא ודאי גם בשוגג אין שלד"ע יע"ש ועי' בנתיבות המשפט שם ועי' בטורי אבן חגיגה (דף י') דמביא ראי' מב"ק (דף נ"ג) בור בר"ה דלמא בשוגג. ועי' נוב"י (מהד"ק בסי' ע"ה) שהעלה שם דגם לדעת התוס' שמחלק בין שוגג למזיד אלא בדבר שהמעשה א"א להתבטל כמו טביחה וצא הרוג הנפש ושליח עשה בשוגג הטעות שלו על גוף המעשה ולא על השליחות שאלמלא ידע שיש עבירה לא הי' עושה אבל ליכא למימר שלא הי' עושה בשליחות המשלח אדרבא הי' נחשב לו עון טפי אם עשאו לעצמו ולכן כיון שגוף המעשה א"א למיהדר אין השליחות בטעות ולכן ס"ל דלא שייך דברי רב וחייב המשלח. אבל גם שאם אין כאן שליחות אין כאן גט ובטל נתינת הגט לגמרי ואין כאן עבירה למפרע כלל ושפיר הוי שליחות בטעות ובטל הגט לגמרי עכ"ל יע"ש. וזכה לכוין בסברתו לדברי שו"ת מהרשד"ם (חח"מ סי' ר"ט) שכ' על מ"ש רש"י בב"מ (דף י') התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה שפירש רש"י כדאמר בכתובות דלאו כל כמיניה להיות קופץ מאליו וחב לאלו מאחר שלא עשאו אותו הנושא שליח לתפוס, וכ' הרשד"ם דרש"י דחקו כי ראה בכל תורה כולה שליחו ש"א כמותו ואי משום דחב לאחרים למה מהני בקידושין שחב לאחרים ואי משום דזכי לנפשי' אם נעשה שליח לאחת מעריות היו לנו