בכורי שלמה חלק א רצד

ומטלטלין ומעות או חוב [שישנו ת"י ראובן] הכל ביחד עבור הסך הנ"ל וזהו הדין המבואר בח"מ (סי' ר"ג ס"י) א"כ יכול ראובן לומר קים לי כי"א דלא קני כלל. וא"כ הק"ס בטל והקנין כסף ג"כ כבר העלתי דלא מהני חדא מדהוי אתרא דכתבי שטרא דלא קנה בכספא בלא שטר ועוד כיון דגלי דעתי' דרוצה לקנות בק"ס וכמו שהבאתי בשם המל"מ וא"כ א"צ לקבל מי שפרע

כה) באופן אחר נלפע"ד לומר דבנ"ד ל"ש מי שפרע כיון דיכול ראובן לומר קים לי דמכירת יער דינו כקרקע לענין קנין. וכמ"ש הש"ך (בסי' צ"ה) והתומים הכריע דיכולים לומר קים לי דהוי כקרקע יע"ש. והנה בקרקע וקנה בכסף במקום שדרך לכתוב שטר אם חייב לקבל מי שפרע עכ"פ עיין תוס' בכתובות (דף צ"ג.) ד"ה עד כו' מוכח דחייב לקבל מי שפרע ועיין באסיפות זקנים ב"מ (דף י"ד) בשם ריטב"א שפסק דל"ש בזה מי שפרע. ועיין בב"י ח"מ (סי' ר"ד) שהביא בשם הרמב"ן והרשב"א דל"ש בזה מי שפרע. ובשם הר"ן כ' דשייך בקרקע מי שפרע ועיין בשו"ת הגר"ע איגר (סי' קל"ד) שחקר בזה והביא מתוס' כתובות הנ"ל והתפלא (דבסי' ק"ץ ס"ז) כ' אבל במקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה. ולא נזכר בשום פוסק דצריך לקבל מי שפרע יע"ש. נראה דעת הגר"ע איגר בדעת הש"ע דבקרקע ל"ש מי שפרע רק שחידש בעיניו למה לא הזכירו הפוסקים דברי התוספות דכתובות הנ"ל דגם בקרקע שייך מי שפרע. אולם במחכת"ר אשתמיטתי' דברי הריטב"א והרשב"א והרמב"ן שהבאתי דאין בקרקע מי שפרע. וא"כ אף שיש פוסקים דס"ל דגם בקרקע שייך מי שפרע. מ"מ כבר כ' הב"ח (בסי' ר"ד) דבמקום פלוגתא לענין מי שפרע אזלינן לקולא לנתבע יע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד כיון דאיכא פלוגתא בקרקע אם חייב לקבל במי שפרע כל שלא נגמר הקנין לגמרי בשטר אזלינן לקולא לנתבע דהוא ראובן דא"צ לקבל מי שפרע

כו) באופן אחר נלפע"ד דבנ"ד ל"ש מי שפרע. לפי מ"ש המחנה אפרים ה' מכירה (סי' י"ז) וז"ל ולכאורה נראה דלפי סברא זאת דאפי' בפחות משתות אסור להונות. ואם נתן הדמים ועדיין לא משך יכול הלוקח לחזור ואפילו מי שפרע ליכא גביה כיון דהמקח נעשה באיסור ועבר על לאו וכמ"ש הרא"ש ז"ל דאפילו בפחות משתות עובר על לאו דלא תונו. איברא דלפ"ז ימצא מלקות באונאה וזה לא שמענו עכ"ל הזהב. הנה מ"ש המח"א דגם בפחות משתות איכא לאו דלא תונו באמת כתב כן הרמב"ן עה"ת בפ' בהר דבקרקעות וה"ה במטלטלין בפחות משתות עובר על לאו דלא תונו ואימעטו רק לענין תשלומין בשתות וביטול מקח ביותר משתות וכ"כ באסיפות זקנים בב"ב (דף ע"ז:) ד"ה ואי אין הדמים בשם עליות ר' יונה כה"ג וכ"כ מהרש"א בפ' הזהב וכ"כ הסמ"ע (בסי' רכ"ז ס"ק נ"א) בשם רש"ל. וא"כ ברור דיכול הלוקח לחזור ואפילו מי שפרע ליכא גבי' כיון דהמקח נעשה באיסור וכמ"ש בח"מ (סי' ר"ט סעיף ו') ברמ"א וז"ל אבל אם פסק עמו עד שלא יצא השער שהמקח נעשה באיסור חוזר בו וא"צ לקבל מי שפרע ע"ש, ונלפע"ד להביא עוד ראי' לזה מדברי הרא"ש בפ' איזה נשך (סי' ח') ברבית דבי ר' חייא בדבר שעבר על דברי חכמים ועשה שלא כהוגן אין ב"ד נזקקין לגבות לו חובו יע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד אין ב"ד נזקקין להוציא היער מיד ראובן כיון ששמעון עשה שלא כהוגן שעבר על לאו דלא תונו. ויש ג"כ ראי' מב"מ (דף צ"ו:) לאיסורא לא עבוד רבנן תקנתא יע"ש. ונלפע"ד להביא עוד ראי' לזה מדברי הרמ"א בח"מ (סי' רל"ה) בשם הר"ן דאף בהגיעו לעונת הפעוטות דתקנו חכמים דמקחן מקח מ"מ היכא דעושה איסור לא תקנו להם קנין יע"ש ועי' ברמב"ם (בפ"ט מה' זכיה) דקנין דרבנן ל"מ באיסור יע"ש. ועי' תוס' כתובות (דף ל"א) דבגניבה לא תקנו ד' אמות. ועי' תוס' בב"ב (דף ל"ה:) ד"ה אין מוציאים דהואיל ורשעים הן אין נזקקים יע"ש. ועיין קצה"ח (סי' מ"ט סק"ח) ועיין קידושין (דף י"ז:) ותוס' שם וביו"ד (סי' קמ"ו ס"ד) ועיין נוב"י (מהד"ת חח"מ סי' מ"ו). היוצא לנו מזה כיון דבנ"ד נתאנה ראובן עכ"פ בפחות משתות א"כ עבר שמעון על לא תונו ושוב אין הב"ד נזקקין להוציא מיד ראובן היער כיון שעשה שמעון שלא כהוגן לא תקנו חכמים מי שפרע. ומה שהקשה המח"א דלפ"ז ימצא מלקות באונאה וזה לא שמענו. נלפע"ד לתרץ ע"פ מ"ש התוספות בחולין (דף פ"ב:) בהזורע כלאים כיון דהלאו מרבה נמי מסיג גבול והתם אינו לקי דניתן להשבון לא לקי גם על הכלאים דנכלל בזה הלאו יע"ש. וא"כ ה"נ י"ל בזה כיון דהלאו כולל גם היכא דניתן להשבון שוב אינו לקי עליו גם היכא דלא ניתן להשבון. ועיין בתוס' שבת (דף פ"ה.) בענין לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד כה"ג ומיושב קשית המח"א. וא"כ דינו של המח"א ברור דאין הב"ד נזקקן להוציא הקרקע מיד ראובן המוחזק כיון ששמעון עבר על לאו דלא תונו כנ"ל. וליכא מי שפרע בזה

כז) באופן אחר נלפע"ד דבנ"ד ל"ש מי שפרע בשביל הק"ס וגדולה מזו דגם הק"ס בטל לגמרי דהא בנ"ד הי' הק"ס ע"י העדים וזה מהני מצד שליחות כמ"ש התוס' בקידושין (דף ג'.) שר"ת הי' שולח הרשאה ביד נכרי והי' מקנה בחליפין ומיהו בזה צריך ליזהר שלא לכתוב וקנינא מיני' דאין שליחות וזכייה לנכרי כו' אלא וקנה הכותי כתבינן יע"ש. א"כ נראה דק"ס שעושין העדים הוא מטעם שליחות וזכיה. דאל"ה למה מהני הק"ס ע"י עדים או שליחים וכן מצאתי להרב מח"א שהעיר מדברי התוס' אלו דק"ס ע"י עדים הוא מצד שליחות והביא ג"כ בשם הרמב"ן בתשובה שהעלה דבעינן כליו של קונה דוקא וכשהסודר הוא של אחרים ה"ט דקני משום דאלו אחרים מזכים הסודר לקונה ע"י המקנה ולכך א"ש. ונוראות נפלאתי על הרב קצה"ח (בסי' קצ"ה) שהקשה על הא דמבואר שם בש"ע (סעיף י"א) אם קנו בשבת בק"ס אע"פ שעשו עבירה קנו הא אשלד"ע והעלה דהא דסודר שנותנין העדים לאו בתורת שליחות מן הקונה הוא דל"ש שליחות רק מדין עבד כנעני יע"ש. ואשתמיטתיה במח"כ גאונו דברי התוס' שהבאתי דאם נאמר דהוא מדין ע"כ מה לי שהקונה הוא ישראל או עכו"ם הכי נאמר באומר הילך מנה ויהא שדך קנויה לנכרי לא יהני א"ו דבעי כליו של קונה רק דהמקנה זוכה להקונה ואח"כ נוטל מהקונה. גם אשתמיטתי' במחכ"ג דברי המח"א בשם הרמב"ן הנ"ל: ועיין באסיפות זקנים בב"מ (סוף פ' הזהב) בסוף הסוגיא במטבע נעשה חליפין שכתב וז"ל וכ"כ הרמ"ך וכן נמי קונין בכליו של אחר כגון עדים וה"ז כמו שהקנה סודרו לקונה ע"ש וביאורו כמ"ש הרשב"א קידושין (דף ד') בשם הירושלמי בהא דמהני תן מנה לפלוני ואקדש אני לך משום דאותו פלוני זוכה בעדה ואח"כ מחזיק לעצמו יע"ש. וכן נמי בזה המקנה זוכה בעד הקונה ומחזיק לעצמו. ועי' רמב"ן בב"ב (דף קל"ב) ד"ה במזכה להן על ידה ע"ש,, דמשמע ג"כ דלאו מטעם עבד כנעני הוא ולפ"ז שפיר לא מהני ע"י עדים במקנה לעכו"ם דהמקנה א"י לזכות בעד עכו"ם. וכ"כ בפסקי ריקאנטי (סי' שצ"ז) וז"ל ורב עמרם גאון כתב דתיקן רבנן דליקני בכליו של עדים והוי שליח הקונה והמקנה עכ"ל. וכן פסק הריקאנטי יע"ש. וכ"כ בעל העיטור בשמו. היוצא לנו מזה דדעת רב עמרם גאון ופסקי ריקאנטי ובעל העיטור והתוס' והרמב"ן ואסיפות זקנים בשם הרמ"ך והרשב"א והמח"א דהא דק"ס ע"י העדים מהני הוא רק מטעם שליחות דלא כהרב קצה"ח דאשתמיטתיה במחכת"ר כל הנ"ל וכיון שזכינו לזה שהוא מצד שליחות והא כבר העלתי לעיל (באות כ"ו) דבנ"ד כיון שהמוכר נתאנה אף אם היה נתאנה רק על פחות משתות מ"מ עבר הלוקח על לאו דלא תונו א"כ לא מהני השליחות של הקנין דאין שליח לדבר עבירה ולא מהני הק"ס כלל

כח) ומה שהקשה הקצה"ח למה אם קנו ק"ס בשבת אע"פ שעשו עבירה קנו הא אשלד"ע. נלפע"ד לתרץ ע"פ מה שחידש הט"ז בח"מ (סי' ר"ח) דהיכא דיומא קגרים לכ"ע אי עביד מהני וכן הסכימו כמה פוסקים לחילוק הזה יע"ש א"כ ה"ה נוכל לחלק כן לענין אין שלד"ע. ונוכל לומר הסברא דדוקא כשהעבירה היא בגוף הדבר אז בטל השליחות. אבל