בכורי שלמה חלק א רפח

(סי' קצ"ג) כ' בש"ע אבל אם אינו צריך לקרקע כגון ענבים העומדים ליבצר ה"ז כמטלטלין לקנין ויש להם אונאה וכ' הרמ"א ויש חולקין ואומרים דאפילו אין צריך לקרקע דינן כקרקע (טור) עכ"ל. וע"ש בסמ"ע דבצריך קצת לקרקע הוי כקרקע לענין שומרין דוקא אבל לענין קנין ואונאה דינן כמטלטלין והש"ך הכריע (בסי' צ"ה) דדינו כקרקע. מ"מ התומים העלה שם דהכרעת הש"ך נגד הרמב"ם ז"ל אינו הכרעה והוי ספיקא דדינא ויכול המוחזק לומר קים לי כדעת החולקים על הרמב"ם. ונראה מדבריו דכ"ש דהמוחזק יכול לומר קים לי כדעת הרמב"ם וש"ע יע"ש. יע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד יכול המוחזק לומר קים לי כדעת הר"י הלוי והרמב"ם והש"ע דבצריך רק קצת לקרקע דינו כמטלטלין לענין אונאה. ונלפע"ד להביא ראי' לזה דבמחכת"ר אשתמיטתייהו להש"ך והסמ"ע והתומים דברי שו"ת הרי"ף (סי' קפ"ז) וז"ל שאלה ועל זה שאמרת הלוקח פשתן מחבירו ה"ז לא קנה עד שיטלטלנו ממקום למקום ואם היה מחובר לקרקע ותלש כ"ש קנה ואמרינן בגמרא משום דתלש כל שהוא קנה אר"ש באומר לך ויפה לי קרקע כל שהוא וקנה כל מה שיש עליו בדמים או אפילו שלא בדמים דא"א בדמים קשיא לן הא דתנן כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וכבר אמר נקנה בכסף ובשטר ובחזקה כלומר אם זה נוטל דמי הפשתן למה צריך לתלוש כלום והלא מחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ויקנה בכסף. תשובה לא עיינת בשאלה זו כהוגן לפי שעלה על דעתך כי הפשתן זהו כקרקע ואינו כן כמו שאתה סבור כי כל הנמכר מן המחובר לקרקע על מנת שיתלוש הרי הוא כמו מטלטלין ואינו כקרקע אין לו בו הנאה אלא לאחר טלטולו ומשום כן אמרו משום דתלש כל שהוא כי המטלטלין אינם נקנים כולן במשיכת קצתם כדאמר התם כור בשלשים סלע בסלע אני מוכר לך א' א' קנה והשאר ל"ק ומ"ש כי מה שנמכר מן המחובר על דעת לעקור ולתלוש הרי הוא כמטלטלין יש לנו ראי' בכתובות כדאמר כל העומד לגדור כגדור דמי פירוש שהוא מטלטלין ואין האשה והבנות ניזונות אלא מקרקע וכמדומה לנו שהטעה אתכם בדבר מה שראיתם בתלמוד עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלא אומר אינן אלא חמשה רבי מאיר מחייב וחכמים פוטרין שכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואוקימנא בענבים העומדים ליבצר ואין אנו רואים ממקום ההוא שכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע כי אלו י' גפנים טעונות העומדות ליבצר לא מסרן לו לא הן ולא פירותיהן אלא לשמירה ולא לתלישה וכשתבען ממנו תבען הן ופירותיהן כענין שמסרן לו טעונות ועומדות ליבצר אבל נמסרו לו לתלישה הרי נחשבות כתלושות אבל מי שקנה כלום על דעת לתלוש אותו אינו כמחובר דלא סגיא דלא נתלש יתיה ולולא זה שאמר יפה לי קרקע כל שהוא וקנה מה שעלי' לא הי' קונה אלא מה שתלש בלבד ע"כ לשונו הזהב [והעתקתי כל דבריו מפני שתשובת הרי"ף אינו בנמצא כ"כ] א"כ שפתיו ברור מללו כשיטת הר"י הלוי תלמידו והרמב"ם תלמיד תלמידו דאף דמחובר לקרקע כל שקנאו לתלוש דינו כמטלטלין וכדעת הש"ע. וא"כ נוכל לומר כיון שהש"ך העלה בדעת הרי"ף דלא כהרמב"ם אלו הי' רואה דבתשובת הרי"ף כתב להדיא כדעת הרמב"ם ולא כמו שפירש הוא דעת הרי"ף. לא הי' הכריע נגד הרמב"ם ז"ל כיון דכבר כייל הב"י בהקדמתו דהיכא דהרי"ף והרמב"ם מסכימים לדעה אחת קיי"ל כוותייהו אף נגד דעת הרא"ש כיון דהמה עמודי ההוראה. ואף דביש"ש ובדרכי משה בהקדמתם ביקשו לעקור כלל הזה. עי' בברכי יוסף (בסי' כ"ה) שכ' וז"ל ועתה אמת אגיד אשר שמעתי מפום רבנן קדושי ששמעו מפי הרב הגדול מופת הדור מהר"ח אבולעפייא זלה"ה שקיבל מזקני גאוני דור שהסכימו בכלל זה דמרן ב"י קרוב למאתים רבנן מדורו וכך הי' אומר כי כל אשר יעשה פסק מרן עביד כמאתן רבנן אלו דבריו ז"ל עכ"ל. ואף דלענין הלכה קיי"ל כרמ"א היכא שהכריע. אולם בנ"ד הביא רק דיש חולקין ולא כתב והכי נהיג. וא"כ לא הכריע מקרי ועכ"פ לענין קים לי בוודאי יכולים לומר כדעת הש"ע שהיא דעת הרי"ף והר"י הלוי והרמב"ם ז"ל והש"ע. ועוד עי' בשו"ת מהרי"ק (שורש צ"ה) דאע"ג דקיי"ל הלכה כבתראי משום שיש לנו לומר דאינהו ידעו בקמאי טפי מינן כו' מ"מ הני מילי כשבא דברי הראשונים בספר מובהק דמסתמא ראו האחרונים דבריהם ולא נראה להם. אבל כשדברי הראשונים לא באו בחובר אלא בתשובות דאפשר לא ראו האחרונים דבריהם ואילו ראו אפשר היו מודים להם יש לנו לפסוק כדברי הראשונים ע"כ יע"ש. וכ"ה בשו"ת מהרשד"ם (חח"מ סי' רנ"ט) וא"כ בנ"ד כיון שהעלתי בשם תשובות הרי"ף דס"ל דמחובר לקרקע דינו כמטלטלין. י"ל דאלו ראה הש"ך תשובה זו הי' פוסק כדבריו ועי' בשו"ת חתם סופר (חח"מ סי' ק"ב) כיון דהמחבר (בסי' ר"ז ס"ב) לא הזכיר חילוק בין קרקע למטלטלין רק הרמ"א הגיה. א"כ המוחזק יכול לומר קים לי כהמחבר ולא נוכל להוציא ממנו עכ"ל. א"כ נראה אף דהרמ"א הכריע דלא כש"ע מ"מ יכולים לומר קים לי כהש"ע. וא"כ כ"ש בנ"ד דהרמ"א לא הכריע ואף דהש"ך הכריע כבר הבאתי דהתומים השיג עליו דאין הכרעתו הכרעה נגד דעת הרמב"ם וגם העלתי דכיון דאשתמיטתי' להש"ך דברי שו"ת הרי"ף הכריע כן אבל אלו ראה דברי תשובת הרי"ף העלה ג"כ כהרמב"ם וסייעתי' והש"ע. וא"כ פשיטא דהמוחזק ראובן יכול לומר קים לי כדעת הרי"ף והר"י הלוי והרמב"ם והש"ע דבצריך רק קצת לקרקע דינו כמטלטלין לענין אונאה. ויעי' בפתחי תשובה ח"מ (סי' ע"א) וז"ל ועי' בזה בש"ך לקמן (ס"ט ס"ק כ"ד) שחולק וס"ל דאפילו בכת"י סתם לא יוכל לטעון סטראי וכן הסכים הט"ז ובתומים ונה"מ ע"ש. אך בתשובת בית אפרים (חח"מ ססי' ח') כ' דבשו"ת הרי"ף שנדפס בליוורנו (סי' רע"ח) מתבאר בדבריו שדברי הסמ"ע בזה מכוונים להלכה ודלא כש"ך עכ"ל הפתחי תשובה. ע"ש. א"כ נראה אף דהש"ך והט"ז ונה"מ והתומים בחדא שיטתא דלא כהסמ"ע. מ"מ אם נמצא לתשובת הרי"ף שפוסק כהסמ"ע נקטינן כהסמ"ע כמ"ש הבית אפרים. כיון דאשתמיטתי' לתשובת הרי"ף יש כח לפסוק כהסמ"ע נגד הש"ך וכל בתראי. א"כ ה"ה בנ"ד דמצאתי בשו"ת הרי"ף כהסמ"ע ג"כ נקטינן נגד הש"ך והנתיבות. וכ"ש בנ"ד דגם התומים מסכים להסמ"ע. וא"כ בנ"ד כיון שנתאנה ראובן יתר על שתות בטל המקח. ועי' בספר זכור לאברהם (בח"ג) הביא בשם תשובות כנה"ג (סי' קי"ג) דהמוחזק יכול לומר קים לי כהפוסקים דקרקעות שבחוץ לארץ כמטלטלין דמי ויש בהם אונאה. והיינו דעת היש גאונים שהביא בעל התרומות הובא בטור ח"מ (סי' צ"ה). ומקורם מערכין (דף כ"ט) קרקעי דחו"ל כמטלטלי דארץ ישראל יע"ש. ואף דלפי הכלל שבידן מהתומים דאין לומר קים לי כדעה שלא הובא בש"ע. מ"מ קצת סניף הוא לנ"ד. ואף שא"צ לזה דבלא"ה העלתי בעזה"י דהעיקר דיכולים לומר קים לי כהש"ע כנ"ל דדינו כמטלטלין לענין אונאה ובטל המקח בנתאנה על יותר משתות. עוד נלפע"ד דבנ"ד לא שייך לומר אין אונאה לקרקעות דהנה בס' החינוך (מצוה של"ז) כ' טעם דאין אונאה לקרקעות לפי שהקרקע דבר קיים לעולם דרך הבריות למחול בו כל אונאה אחר שלקחו אותו עכ"ל הזהב. א"כ בנ"ד דמיירי מיער לחטוב העצים בלא הקרקע א"כ אינו קיים לעולם דבאיזה שנים כשנחטב היער אין לו כלום בזה ל"ש אין אונאה לקרקעות ויש בו דין אונאה

י) ומה שטוען שמעון דאף דאלו מכרו ראובן לאחדים הי' לו יותר משתות מכפי שמכרו עתה. אבל אם הי' מוכר לסוחר בבת אחת לא השיג יותר משתות המקח. זה אינו טענה. חדא דכבר נודע להב"ד דבנ"ד ראובן לא הי' מוכר יער הישן לולא בשביל פשר על עסק החדש שרצה להציל היזיקו אשר נתהוה לו ע"י עסק החדש ולכן מחל לו עסק החדש אשר שמעון ישלם לו כל הנזק אשר הוא שוה פחות אצלו מכפי ששוה לשמעון ערך ב' אלפים וחמשה מאות רו"כ ועוד חמשה מאות רו"כ יותר על השויו ששוה גם לשמעון באופן זה התפשר. אבל אם לא הי' משיג גמול הזה לא הי' בדעתו למכור העסק רק אדרבא שרצה עוד לקנות גם עסק החדש. וא"כ כיון שנתגלה שנתאנה אין לנו לדון מכפי שהי' מוכר בפעם אחת