בכורי שלמה חלק א רפז

ברמ"א וז"ל. מיהו איכא אומדנא דמוכח נתבטל המקח (תוס' והרא"ש כלל פ"ה) וי"א דבמתנה דברים שבלב הווין דברים (הגהות אלפסי) עכ"ל הרמ"א. ועי' בסמ"ע וא"כ בנ"ד אין לך אומדן דעת גדול מזה דמחל העשרים פראצענט רק בשביל שכסבר דמשיג בעד עסק הישן יותר מכפי השויו ששוה לראובן ועוד יותר מכפי אשר שוה לשמעון וכיון שנתגלה ששוה הרבה יותר לראובן וכ"ש לשמעון גם דברים שבלב הוין דברים. וכיון שלא קבל כלל עבור זכות העשרים פראצענט הוי מתנה ובמתנה דברים שבלב הוי דברים. רק אפי' דינו כמכר ג"כ לא מהני המכירה כיון דמבואר ברמ"א דבאומדנא דמוכח נתבטל המקח ובנ"ד הוי אומדנא דמוכח טובא כנ"ל ובטל המקח. ועי' בשו"ת הרא"ש (כלל ס"ט וכלל ע"ט) דאומדנא דמוכח אזלינן בתרייהו אפי' להוציא יע"ש. ועי' בשו"ת הרמ"ע מפאנו (סי' פ"ט) דפסקו האחרונים דבדיני ממונות אזלינן בתר האומדנות. ועי' בשו"ת מהרי"ט (חח"מ סי' מ"ה) דאף דדברים שב ב לה"ד מ"מ היכא דהדברים הם בלבו ובלב כל אדם לא מקרי דברי' שבלב יע"ש. ועי' בשו"ת נוב"י (חיו"ד סי' ס"ח) שכ' ליישב קשית השו"ת חכם צבי (סי' מ"א) על הרא"ש שכתב על מי שנשבעו לישא אשה והמירה אחות המשודכת ופסק דאמרינן דאדעתא דהכי לא נדר. ותמה הח"צ ז"ל דהיכא דתלוי בדעת שניה ל"מ אומדנא. וכתב הנוב"י לתרץ דבאומדנא גדולה אף דתלוי בדעת שניהם מועיל האומדנא. וע' בשו"ת בית אפרים (חח"מ סי' ל') דבאומדנא דמוכח טובא דמהני גם בלא גילוי דעת מהני גם במטלטלין ומה"ט לא הזכיר הרמ"א (בסי' ר"ז) לחלק בזה ובזה יש ליישב מה שהקשה בשו"ת חת"ס (חח"מ סי' ע') ע"ד התוס' כתובות (דף מ"ז:) שהקשו דא"כ הקונה בהמה ונטרפה נימא אומדנא יע"ש הא במטלטלין ל"ש אומדנא וג"ד והוכיח מזה דגבי לוקח שייך שפיר ג"ד. ולפמ"ש א"ש דהיכא דלא בעינן ג"ד כלל גם במטלטלין מהני אומדנא. היוצא לנו מזה דבנ"ד מועיל אומדנא אף אם נ"ד דינו כמטלטלין. וגם כיון דהוי להחזיק. וע' בשו"ת הרדב"ז (סי' נ"ה) הובא בס' מקנה וקנין (דף י"ח ע"ג) שנסתפק בהא דאמרינן דתלוי וזבין זביניה זביני אי מהני אפילו בפחות משווי אם נאמר דעיקר הטעם דמהני דאגב אונסא בזוזי גמר ומקני והא דמקבל בפחות משויו הוי המותר מתנה והוי כתלוי ויהיב ולא מהני וכתב דאין ראיה מאשה דמקנה נפשה בפרוטה דבאשה הוי פרוטה כל דמי' דגמר' ומקנה נפשה בפרוטה ע"ש. ועי' בשו"ת הרי"ם (חח"מ סי' ב') שכ' וז"ל עוד יש לדון מטעם קנין בטעות כיון שנודע עתה שכבר היו הרבה דעקרעטען עליו קודם שהלוהו ר' זושא ולא ידע ואלו ידע ודאי לא היה מלוהו א"כ מה שהקנהו מעות ההלואה הי' בטעות ולא קנאו הנכרי כו' משא"כ לענין הלואה דחזקה לא שדי אינש זוזי בכדי וכמו דאחריות ט"ס מטעם הנ"ל כו' משא"כ כאן שמלוהו לזמן על רווחים אפשר דאף אם הי' יודע שהוא בע"ח הי' מלווהו דאפשר לזמן שקבע יהי' לו לשלם ואף דעתה אין לו מ"מ זה דבר שנולד אח"כ ואז לא הי' בטעות או אפשר בטוח עליו שאף שלא ישלם לשאר בע"ח לו ישלם או דאפשר שבמעות זה עצמו שמלווהו ירוויח עד שישלם לו וכיון שאין אומדנא ברורה שוב אף שבאמת לא הי' מלוהו הוי דברים שבלב כנ"ל. אך זה דוחק דודאי אנן סהדי שלא היה מלוהו מטעמים הנ"ל כו' יע"ש. וא"כ כ"ש בנ"ד דאנן סהדי דמה שהתפשר למחול זכות של העשרים פראצענט מעסק החדש הוא רק בשביל שיקבל עבור עסק הישן יותר משויו. ואם כן כשנתגלה שקבל הרבה פחות משויו אין לך אומדנא גדולה מזה דהי' בטעות אף אם אין ההונאה על שתות. וכ"ש אם ההונאה על שתות. ועי' (בכתובות דף צ"ז) זבין ולא אצטרכו לזוזי דהדרי זביני דלרש"י אפי' בלא ג"ד בשעת מכר מהני רק שיהי' הדבר ידוע ומפורסם שעיקר דעתו היה במכירה לשם כן יע"ש. ואף לשיטת התוס' שם דצריך גילוי דעת הנה בנ"ד אין לך גילוי דעת גדול מזה כנ"ל. ועי' בשו"ת הרשב"א הובא בב"י בח"מ (סי' י"ב) בראובן ושמעון שהי' להם תביעה על לוי תבעו ראובן ועשה עמו פשרה ואח"כ מת שמעון ותבעו יורשיו את לוי אמר להם איני חייב לכם כלום אמרו לו ולמה נתת לראובן אמר להם טעיתי ואיני חייב לו ולא לכם פשרה בטעות היא שהי' חושב שהי' חייב לו ועכשיו נתן על דעתו וידע או שהודיעוהו אחרים שאינו חייב יע"ש. וא"כ כ"ש בנ"ד שידוע לב"ד שהתפשר רק מאשר חשב שישלם לו יותר מכפי ששוה לשמעון ונתגלה דנתאנה על יתר משתות ולכל הפחות על פחות משתות. א"כ לא קבל כלל עבור תביעתו והוי פשר בטעות וחוזר, ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה ואין זה נקרא דברים שבלב מאחר שהיא סברא מוכחת. ועי' בב"ב (דף ק"ו.) גבי ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים אלא מפני שהי' סבור שימות ולא היתה כוונתו שימות ברעב אם יעמוד מחליו. וכן אמרו שם (בדף קל"א.) הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאו אלא אפוטרופא לפי שאמדו דעתו שאין אדם מניח בניו ונותן ממונו לאשתו ולא היתה כוונתו אלא מפני שיכבדוהו בניו. וכן איתא שם (דף קל"ב.) הרי שהלך בנו למדה"י ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו מתנתו מתנה ר"ש בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה ואמר ר"נ הלכה כר"ש בן מנסיא דאזלינן בתר אומדנא דעתי' שאלו הי' יודע שבנו קיים לא הי' כותבה לאחרים. וכן איתא בכתובות (דף ע"ח.) אשה שרצתה לינשא וכותבה כל נכסי' לאחר אמרו חכמים שלא קנה משום דאמדינן דעתה שלא כוונה אלא להבריח נכסיו מבעלה שלא יזכה בהם הבעל יע"ש. והנה בנ"ד פשוט שהוא יותר אומדנא מכל הנ"ל. ואף שכ' הרמב"ם (בפכ"ד) מה' סנהדרין שאין בדורות הללו מי שיהי' לו כח לדון בסמיכות דעתו יע"ש. אולם כבר הבאתי לעיל בשם הרא"ש בתשובה (כלל ס"ט וכלל ע"ט) דאומדנא דמוכח אזלינן בתרייהו אפי' להוציא. ועי' בשו"ת הרדב"ז (ח"א סי' ר"ד) אפילו למאן דלא אזיל בתר אומדנא הני מילי להוציא אבל לאוקמי ממונא אזלינן. א"כ בנ"ד לפי מה שהעלתי דהוי להחזיק גם לדעת הרמב"ם ז"ל אזלינן בתריה. ובלא"ה כ' בשו"ת מהרי"ט (בח"א סי' קי"ב) דכל דיין מומחה יכול להוציא מן היתומים שאין זה תלוי באומדן דעתו של דיין בלבד אלא הדבר מוכיח לכל יע"ש. א"כ מוכח דכל שהדבר מוכיח לכל אז לכ"ע דיינינן אומדנא. ובלא"ה כבר הבאתי לעיל דברי הרמ"א בח"מ (סי' ר"ז) להלכה דבאומדנא דמוכח נתבטל המקח יע"ש. ועוד מכמה תשובות להלכה. וכ"כ בשו"ת אלשיך (סי' מ') ובשו"ת עבודת הגרשני (סי' צ"א) ועיין בשו"ת שבות יעקב (ח"ג סימן קמ"ב) וז"ל. ונ"ל דגם רמ"א אף שסותם (בסי' ט"ו) כדעת הרמב"ם [הנ"ל] מ"מ [בסי' צ"ט] כ' בהג"ה מי שבא להפקיע תק"ח בערמה ותחבולה וכ"ש לגזול של חבירו חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו אע"פ שאין כאן ראיה רק אומדנות מוכיחות היטב ואדרבה נ"ל דעכשיו יותר יש לדון ע"פ האומד והיושר כו' יע"ש. ועי' בשו"ת מהרי"ט צהלון (סי' ר"נ) מעשה באחד שפסק מעות להשיא יתומה עם משרתו ונתן הנדוניא ביד אמה ומתה היתומה אומדן דעת הוא דחוזר הנדוניא להשיא המשרת עם יתומה אחרת יע"ש. א"כ חזינן דיש גם לנו לדון ע"פ אומדנות דמוכיחות. וא"כ בנ"ד לענין עסק הישן דהוא עדיין תחת יד ראובן והוי להחזיק בוודאי אזלינן בתר אומדנא דמוכח אליבא דכ"ע. ולענין עסק החדש כבר העלתי לעיל (אות ד') דזה מקרי מתנה. ובמתנה כבר העלתי בשם הרמ"א דדברים שבלב הוי דברים רק אפילו אם נימא דדינו כמכר ג"כ מהני כמו שהעלתי (באות א') דראובן מקרי מוחזק וא"כ מקרי להחזיק. היוצא לנו מזה דמצד האומדנא זכה ראובן בדינו בשני העסקים דהוי פשר וקנין בטעות וחוזר

ט) ומה שטוען ראובן טענה החמישית שנתאנה על יתר משתות טל עסק הישן ובטל המקח ג"כ טענה מעלייתא היא. כמ"ש בח"מ (סי' רכ"ז) בס"ב. כמה תהיה האונאה ויהי' חייב להשיב שתות בשוה כו'. בס"ה היתה האונאה יתרה על השתות כל שהוא כגון שמכר שוה ששים בחמשים פחות פרוטה בטלה מקח והמתאנה יכול להחזיר החפץ כו' עכ"ל. וא"כ ה"ה בנ"ד דנתאנה על יתר משתות בטל המקח. ואף דמבואר שם (בסעיף כ"ט) אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות כו' יע"ש. והא בח"מ