בכורי שלמה חלק א רפב

פלוגתא בח"מ (סי' קצ"ג) אם הוא קרקע. או מטלטלין מקרי ג"כ קרקע לענין חזקה ונימא בי' קרקע בחזקת בעלי' עומדת ועי' ברמב"ן בב"ב (דף קנ"ד) שכתב ג"כ דבקרקע אזלינן בתר חזקת מרא קמא אף דהשני מוחזק. וכן מהרמב"ם (בפ"ט מהלכות זכייה ומתנה) משמע להדיא אף אם הקרקע ביד המקבל מתנה צריך להביא ראיה מדקתני אחר כך אבל אם היו מטלטלין ביד המקבל מתוך שיכול לומר שלי הן ישבע כו' מוכח להדיא אבל בקרקע אף שישנה ביד המקבל על המקבל להביא ראי'. ועי' בשו"ת מהרי"ט (בח"ב סי' כ') במכר קרקע שוה מאתן במנה דכיון דספק בעיקר המכירה אם נתקיים המקח או לא נקנה המקח כלל כיון דהוי ביטול מקח משעת מכירה העמד קרקע על חזקתו ואימור לא נקנה ולעולם הוא בחזקתו עד שיודע לך שנקנה המקח לגמרי. יע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד דיש ספק אם קנה שמעון הקרקע כיון שיש ספק בעיקר הקנין אם הי' ק"ס. וגם יש ספק אם וועכסיל מקרי כסף לענין קנין. הקרקע בחזקת בעלי' עומדת. ועי' בשו"ת מהרשד"ם (חח"מ סי' רס"ב) וז"ל וכ' הר"ן בתשובה וז"ל דלעולם כל שנסתפק לנו בקרקעות של מי הן מעמידין אותן בחזקתן וברור הוא זה דכי היכא דבמטלטלין כל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אמרינן המע"ה קרקע הוי דינא דבחזקת מרא קמא קאי ע"ש כ"כ הרשד"ם (בסי' רס"ה) וז"ל ולא יהי' אלא פלוגתא רבוותא הו"ל ספיקא דדינא וקרקע בחזקת בעלי' הראשונים קאי כמ"ש הרא"ש בתשובה ופשוט הוא עכ"ל. וא"כ ה"ה בנ"ד דספק בעיקר הקנין הקרקע בחזקת בעלי' עומדת. ועי' בח"מ (סי' ר"ט ס"ד) במכר דבר שלב"ל וכשבא לעולם תפסה הלוקח דמהני תפיסה הוא דוקא בקנין מטלטלין דשייך בהו תפיסה. אבל בקנין קרקע כגון שאומר כשאקנה שדה זו תהי' מכורה לך ואח"כ קנה השדה ותפס הלוקח אח"כ השדה. ל"מ התפיסה דתפיסת קרקע לא חשיב תפיסה. יע"ש. א"כ חזינן דבקרקע ל"ש תפיסה וא"כ הקרקע בחזקת ראובן עומדת דיש לו חזקת מרא קמא ואין להוכיח משו"ת הרשב"א (סי' תתקע"ב) שהעלה דהיכא שלדברי כולם לוקח בדין ירד והמוכר החזיקו כראוי אלא שמביא עדים שיש לו להסתלק מחמת התנאי וזה מביא עדים שהמכירה לחלוטין קרקע בחזקת הלוקח שהוא עכשיו בידו יע"ש. א"כ נראה לכאורה דחולק על פוסקים הנ"ל אולם באמת לפענ"ד אינו חולק כלל על פוסקים הנ"ל ואפושי בפלוגתא לא מפשינן ועד כאן לא קאמר הרשב"א כן רק היכא שהמכירה הי' לחלוטין רק הספק מחמת התנאי ותנאי מילתא אחריתי. אבל כשהספק בעיקר הקנין אז מודה הרשב"א לפוסקים הנ"ל דקרקע בחזקת בעלי' עומדת. וכמו שנראה בעליל בדברי הרשב"א הנ"ל לרואה בגוף התשובה. וא"כ בנ"ד גם להרשב"א ראובן מקרי מוחזק. ועי' בהרא"ש בפ"ב בקדושין (סי' ח') ודו"ק [ואף דלענין אונאה יטעון ראובן קים לי דיער מקרי מטלטלין. מ"מ לענין חזקה קרקע מקרי. כל שאינו מטלטל ונד ממקומו שם בעליו עליו ובחזקתן הוא. דלענין אונאה יכול לומר קים לי כהש"ע (בסי' קצ"ג) דהוי כמטלטלין עי' לקמן (באות ט') ולענין חזקה כיון שאינו נד ממקומו יכול לומר קים לי כדעת רמ"א דדינו כקרקע וכן ראיתי בהרבה פוסקים דיכול לומר קים לי כפלוני בהא ולא בהא וכ"כ בשו"ת מהריב"ל (ח"א כלל י"א סי' נ"ט) ובשו"ת הרשד"ם (חח"מ סי' רכ"ה) ומהרח"ש הובא בס' משפט צדק (ח"א סי' א') וכמו שהביא הכנה"ג בכללי הקים לי (סק"כ וס"ק ל"ב) ועוד אם דנין מצד אונאה ונימא דהיא מטלטלין אז א"צ לומר משום דהוא בחזקתו דבלא"ה המכירה בטלה משום אונאה

ואפילו לדעת הרשב"ם בב"ב (דף ל"ב ע"ב) דסובר דמוחזק עדיף מחזקת מ"ק יע"ש בתוס' ד"ה והלכתא. ודעת הג"א מא"ז דיש חילוק בין אם הלקוחות מוחזקים או היורשים מ"מ כבר כתב בס' יד החזקה (סי' י"ח) דקשה עליהם מהא דבר שטיא דמביא הרמב"ן. ותירץ דהם סוברים דשם בבר שטיא איירי דהוא הי' בחיים עודנה והי' תרי ותרי דספק הי' נגד בר שטיא בעצמו לכך שפיר אף דהלקוחות מוחזקים מרא קמא עדיף אבל כאן דהוא מת והיורשים לא הי' להם חזקת מ"ק וכיון דאנו דנים נגד היורשין חזקת מ"ק לא אלים ודכוותי' ממש מחלק רבה ביבמות (דף ל"ה ע"ב) יע"ש. וא"כ בנ"ד דדנין נגד המוכר בעצמו דחזקת מ"ק מעליא מודו דחזקת מ"ק עדיף ועי' ברא"ש פ"ק דב"מ בבעיא דר' אליעזר משוך בהמה לקנות כלים שעלי' באין כפות מחזיקין למוכר דהוי מרא קמא יע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד אף אם אין דינו כקרקע רק כמטלטלין מ"מ המוכר מקרי מוחזק ובלא"ה כבר הבאתי לעיל דראובן מוחזק במעות של שמעון שנתן לו רשות לקחת אותו על עסק הישן. והוא תופס אותו על עסק החדש א"כ יש לו גם חזקת ממון. ואף שאינו תופס גוף הדבר שאנו דנין עליו כבר האריך הש"ך בספרו תקפו כהן (סי' ק"ט) דבתפס ברשות א"צ לתפוס גוף הדבר שאנו דנין עליו ומהני תפיסתו. וכ"ש דיש לו ג"כ חזקת מרא קמא. היוצא לנו מזה דבנ"ד בין על עסק הישן ובין על עסק החדש ראובן הוא מוחזק ויכול לומר קים לי. ועי' בשיטה מקובצת סוף ספר חמרא וחיי משם המאירי שכ' וז"ל עוד נראה לומר שבקרקע אין לומר בו נו"נ ביד מה שעשה עשוי אלא אפילו הוציא השדה מתחת ידו של זה והחזיק בו את זה הדין חוזר לעולם שהקרקע אינה נגזלת וברשות בעלי' עומדת עכ"ל. וא"כ ה"ה בנ"ד מקרי ראובן מוחזק עוד נלפע"ד להביא ראי' דבנ"ד ראובן מקרי מוחזק על שני העסקים. עי' במחנה אפרים ה' צדקה (סי' ב') הביא ברי הרא"ש בתשובה במי שנתן טבלא לאומן לציירה ואחר שציירה אסרה דלא אמר כלום דספיקא אי אומן קונה שבח כלי וכל ספק בקנין אי יצאו מחזקת בעלים ראשונים או לא מוקמינן בחזקה קמייתא עכ"ל שם. והובא בקצרה ביו"ד (סי' רכ"א סעיף ח') וכ"ה שיטת הרשב"א בתשובה מובא ביו"ד (סי' רנ"ט ובש"ך סקי"ד) דכ' דספק הקדש בית הכנסת כל שהוא ספק בתחלתו מוקמי אחזקת חולין ע"ש. א"כ חזינן דאף בדבר המטלטל כל שהוא ספק בעיקר הקנין מוקמינן אחזקת מרא קמא וא"כ ה"ה בנ"ד דג"כ על שני העסקים יש ספק בעיקר הקנין כמו שאבאר בעזה"י. מוקמינן אחזקת מרא קמא ודו"ק

ב) עתה נשימה עין בקורת על טענת הבעלי דינים. דעל מה שטוען שמעון דכיון שנעשה כתב עם ק"ס ונתינת כסף וגם כתב על אחריות בלשון לוע"ז ולכן מוכרח ראובן לקיים הקנין ע"ז משיב ראובן דנתברר לו שיש לו שני עדים שהוא כדבריו ולא יצרוך לקבל. וזה ידוע גם להב"ד שבאם הי' לראובן מיד עדים לא הי' מתפשר וכמ"ש בח"מ (סי' י"ב) הכופר בפקדון ונתפשר עמו ומחל לו ואח"כ מצא עדים יכול לחזור בו וה"ה למי שנתפשר מפני שלא הי' לו ראי' או שטר ואח"כ מצא יע"ש. ואף אם עד השני יאמר שאינו יודע ולא יהי' נשאר לראובן רק עד אחד. אף דבס' שער המשפט (בסי' כ"ה) העלה בזה דלא מהני כיון דע"א לא קם רק לשבועה וכאן שכיון שהי' פשר הוי ממון ואין בכחו לפעול לענין ממון מ"מ בס' בית יהודא (בסי' כ"ה) השיג עליו בטוב טעם דהא אין העד פטרו מממון רק כיון שיש לו ע"א הוי פשר בטעות וממילא פטור מהחויב שהתחייב דהי' בטעות שלא ידע שיש לו ע"א יע"ש שהביא ראי' לדבריו משו"ת הרי"ף. והסכים, כן לדינא וא"כ ה"ה בנ"ד דלכל הפחות יש לו ע"א כשר ונאמן רוח שהוא כדבריו ומה שטוען שמעון דלמה לא הזכיר מתחלה שיש לו עדים או ע"א. אינו טענה. כיון דקסבר שיש לו רק ע"א וע"א לא מהני לו כלל. ואילו הי' יודע שיהי' לו שני עדים הי' מגיד ולא הי' מתפשר. ואף שכתב בח"מ (סי' כ') דאם אמר בפני הב"ד דאין לו עדים שוב לא יכול להביא לו עדים אף שישיג. זה אינו טענה כיון דמבואר שם דאם אמר כן יכול להביא עכ"פ עד אחד. דדעתו הי' רק ששני עדים אין לו אבל ע"א יש לו יע"ש. וא"כ א"ש דבנ"ד דאחר הפשר השיג מכתב מע"א שיגיד בתורת אם לא יגיד כדברי ראובן א"כ ברור דהפשר בטל כיון דהי' בטעות. וא"כ גם הקנין על עסק הישן הי' בטעות כיון שתלוי זה בזה דלא התפשר רק מאשר קנה אצלו עסק הישן בכסף מלא שישלם לו יותר משויו חמשה מאות רו"כ. וכיון דהפשר בטל ממילא גם הקנין בטעות וחוזר ועי' במרדכי פ"ק דסנהדרין בשם ראב"ן הא דאמרינן מחילה בב"ד הוי מחילה