בכורי שלמה חלק א רנח

כז) ובלא"ה אשתמיטתי' במחכת"ר להרב שו"מ במה שצידד להחמיר בנידון דידי' אף שהי' לטובת היתומים אפ"ה אסור משום דאין עושין ספק דרבנן לכתחלה. הלא מבואר בה' סוכה (סי' תרכ"ו) בט"ז בשם הלבוש לענין סכך פסול דמותר לבטל לכתחלה. וכ' הטעם משום דבמצוה לא שייך אין מבטלין איסור לכתחלה יע"ש. וכיון שהעלה דהא דאין עושין ספק דרבנן לכתחלה דהוי כמו מבטל איסור לכתחלה. שוב במקום מצוה דמותר לבטל לכתחלה מותר ג"כ לעשות ספק דרבנן לכתחלה וז"ב בעזה"י. ובלא"ה יש לתרץ לפמ"ש בירושלמי כלאים (פ"ב ה"א) וז"ל תמן את מרבה לבטל איסור תורה ברם הכא את מרבה לבטל מפני מראית העין. עכ"ל. וכ' על זה הגאון שו"מ בהגהותיו ציון ירושלים שם על הירושלמי וז"ל לכאורה מבואר דאיסור דרבנן מותר לבטל וצ"ע על הפוסקים דאוסרים אף בדרבנן ואולי דכאן שאינו אסור רק מפני מה"ע וא"כ בח"ח מותר בפרט באיסור דרבנן. ועמג"א (סי' ש"א סקמ"ו). ואם כן כל שנרבה ואין כאן מ"ע שוב לא איכפת לן בזה ואף דכאן המ"ע היא בשביל איסור תורה מ"מ כאן שאינו רק מבטל המ"ע בכה"ג ודאי לית בי' משום מבטל איסור דהא אינו מבטל איסור רק שלא יהא מ"ע יע"ש. לפ"ז א"ש בנ"ד דהוי לטובת יתומים מותר לבטל איסור לכתחלה כיון דכל האיסור הוא רק משום מראית העין כמ"ש בירושלמי. וז"ב

כח) ונלפענ"ד דזה תלוי בפלוגתא דהרז"ה והרמב"ן בפ' ר"א דמילה. דהרז"ה כתב באם נשתפך החמין שלאחר המילה דאסור למולו כיון שיצטרך לחלל שבת אח"כ משום החמין. והרמב"ן חולק דאח"כ יהי' פקוח נפש ויהי' מותר. והר"ן השיג על הרז"ה וסתר ראיתו. ויעי' בשו"ת כנסת יחזקאל חא"ח. א"כ לדעת הרז"ה אסור לכתחלה אף דבדיעבד יהיה מותר משום פ"נ. וא"כ ה"ה בנ"ד אסור לכתחלה אף דבדיעבד מותר. אבל להרמב"ן והר"ן ז"ל מותר לכתחלה בנ"ד כיון דבדיעבד מותר. ואפשר דבנ"ד גם הרז"ה מודה להיתר כיון דלתקנת יתומים הוי כטרחה והוי כדיעבד

כט) עוד נלפע"ד להתיר בנ"ד דקי"ל דבשל רבים ליכא חשדא כע"ז (דף מ"ד.) ויעי' ביו"ד (סי' קמ"א) שהביא ב' דעות בזה. ויעי' שו"ת ח"צ (סי' מ"ד) שמביא סוגית הש"ס דע"ז דברבים ליכא חשדא ונחית לחלק בין ע"ז דחמיר טפי ומסיק שוב שאין חילוק. ויעי' בשו"ת מהרי"ט (ח"ב סי' ל"ה) ותוס' יומא (דף נ"ד:). והנה הש"ך שם (ס"ק כ"ז) כ' בשם הפוסקים דגם אצל שנים שייך הך כללא דאצל רבים ליכא חשדא. לפ"ז נוכל לומר דהירושלמי ס"ל שנים לא מקרי רבים ומ"ה אסור לקחת א"ח משום מ"ע. אף דכאן האיסור עליו וגם עליה דהוי בשנים. מ"מ לא מקרי רבים. ושייך חשדא ומ"ע. והש"ס דילן ס"ל דבשנים מקרי רבים וליכא חשד מ"ה י"ל דליכא משום מ"ע בנ"ד. וכיון דקי"ל דגם בשנים מקרי בשל רבים ממילא הלכה בנ"ד כש"ס דילן דמותר ולא שייך בי' מ"ע. או דנימא דכ"ע ס"ל דבשנים מקרי ג"כ בשל רבים רק דהירושלמי ס"ל דבשל רבים ג"כ איכא חשדא וכדעה הא' שם דאין לחלק מ"ה ס"ל דאסור משום מ"ע והש"ס דילן ס"ל כהך דעה דבשל רבים ליכא חשדא מ"ה ס"ל דמותר בא"ח ולא שייך בזה משום מ"ע. ואנן קי"ל כהך דעה דברבים ליכא חשד כרמ"א בשם הטור והרא"ש מ"ה מותר בנ"ד כש"ס דילן

ל) ומה שכ' בשו"ת חת"ס שלא מצא בשום אחרון שהקיל לאחר מיתת אשתו כי הנוב"י גופי' לא החליט וסיים שלא לעשות מעשה עד יחזור ויעי' ולא זכינו בזה לאורו והגאון עצי אלמוגים המציא זה מדעתו וכ' ששוב מצא בנוב"י ושמח. והרי אחר כמה שנים חיבר ספר עצי ארזים על אה"ע (ובסי' ט"ו) ממש על כל סעיף וסעיף מייתי ספרו עצי אלמוגי' אך בהא דאשת חמיו תפס פלך השתיקה. אין זה אלא לפי שרא' הגאון נוב"י לא מלאו לבא להתיר אפילו אחר מיתה ע"כ גם הוא חזר בו. וא"כ כיון שהם מסופקים הו"ל לדידן ספק בחסרון ידיעה ואינו מצטרף לס"ס יע"ש בחת"ס. נפלאתי הלא בעצי ארזים (סי' ט"ו סעיף ד' ס"ק ז') הביא דבריו שבעצי אלמוגים להתיר בא"ח לאחר מיתת אשתו. ודלא פליגי הש"ס דידן והירושלמי אהדדי יע"ש. ומ"ה בסעיף כ"ד לא הוצרך לכפול דבריו שבעצי אלמוגים ונראה בעליל דלא חזר מדבריו ופשוט לי' להיתר. וגם כבר הבאתי לעיל (אות כ"א) דברי הגאון חוסן ישועות שדעתו להתיר בפשיטות אף בחיי אשתו כשגירשה. וגם ידוע דברי הגאון המפורסם מהר"ח כהן ראפפורט בתשובה שהעלה להיתר (בסי' י"ט) וא"כ אינו ספק והוי סניף להיתר עכ"פ להנשא במקום שאין מכירין. וא"כ צדקו דברי הגאון מו"ה שמחה נתן ז"ל הובא בחת"ס שם שרצה להתיר בא"ח לאחר מיתת אשתו משום ס"ס. ספק שמא כהרי"ף והרמב"ם וחכמי ספרד להתיר. או כתוס' בשם ר"ת לאסור ואת"ל הלכה כר"ת לאסור דלמא איכא להתיר אחר מיתת אשתו בת חמיו

לא) ומה שכ' הרב חת"ס להשיג על המתירין לאחר מיתת אשתו לאסור משום לא פלוג בחיי אשתו. נראה לפענ"ד לתרץ השגתו דבנ"ד לא שייך לא פלוג. ע"פ מה שחידש הט"ז באה"ע (סי' קי"ט) דמצינו הרבה לחלק בגזרת חכמים כגון בפ"ק דשבת (דף י"ח.) שמצינו גזרה בשביל טעם יש לנו לומר שלא גזרו אלא במקום ששייך אותו טעם וכעין שמצינו ביו"ד (סי' קט"ז) לענין גזרת גילוי. דהאידנא אין חוששין לגילוי כיון שאין נחשים מצויין בינינו. ועוד מצינו לענין אור הנר בשבת בא"ח (סי' ער"ה) במ"ש אפילו הוא גבוה הרבה דאמרי בה אפילו גבוה שתי קומות מטעם כיון דגזר לא פלוג רבנן. וקשה שם שהרי מצינו הרבה חילוקים שם כגון בין אחד לשנים ובין אדם חשוב לאחר לענין מדורה אלא ודאי צ"ל כמו שכתבנו שם היכא דיש חילוק מצד האדם שלזה יש טעם להתיר אמרינן שזה לא נכנס בכלל הגזרה שלא גזרו אלא על הראוי לאותה גזרה אבל שמצד הנר לא חילקו כיון שיש בו איסור כשהוא למטה לא נפקע האיסור אם מגביהו או מסגירו בעששית דכיון שנאסר נאסר. משא"כ בחילוק שבין אדם לאדם דאמרינן שזה לא נאסר מעולם כיון שלא גזרו בפי' ע"ז בשביל זה עכ"ל א"כ ה"ה בנ"ד דדנין אם מותר לישא א"ח אחר מיתת אשתו או לא. שיש חילוק מצד האדם שלאחר מיתת אשתו יש להתיר אמרינן בי' שזה לא נכנס בכלל הגזרה. ומ"ה ל"א בי' לא פלוג. וא"ש בנ"ד להתיר לאחר מיתת אשתו. ומיושב השגת החת"ס

לב) ומה שדקדק החת"ס בדברי מהרי"ל והאריך בו יותר מדאי. אשתמיטתי' במחכת"ר דברי השו"ת חוט השני (סי' ל"א) שכ' וז"ל ואין לדקדק כ"כ בדברי מהרי"ל וחי נפשי הדקדוק כי הוא מלאכה של בטלה ויגיעה לריק כי הוא לא כתב הענינים כל כך בדקדוק והורק מכלי אל כלי כמ"ש הוא עצמו בהקדמה על כן לא עמד טעמו בו יע"ש. היוצא לנו מכל זה להתיר זה את זה במקום שאין מכירין. ושוב מותרין אח"כ לדור אף במקום שמכירין. כנ"ל

לג) ואחר כתבי כל ההיתר בנ"ד מצאתי ראיתי לאחד קדוש וקדמון מדין אשת חמיו ומחמיר מאד בזה בשו"ת מהר"ח אור זרוע (סי' קפ"ב) שהעלה באחד שנשא אשת חמיו כבר נתעברה ממנו דיוציאה ויגרשה. ואולי אין הס' הזה תחת ידו אעתיק לכ"ג תורף דבריו. וז"ל נראה שיוציא דכיון שהירושל' בתוס' יבמות (דף כ"א.) אוסרה ואמרו דרבותינו שדורות האחרונים גזרו עליה היא שני' גמורה כו' ונראה דמה שהזכיר הירושלמי מראית העין פי' אם יראו שתתיר אשת חמיו יתירו גם חמותו ואינו פירוש שיסברו שהי' חמותו כו' אפילו אם, יש הכירא טובא שאינה חמותו כגון שאשתו בת שלשים שנה ואשת חמיו אינה כ"א בת י"ב אעפ"כ אסורה כו' וכן משמע מדרצה לאוסרה מדאורייתא כו' ועוד דבר פשוט שאם הוא אדם עובר על תקנת רבינו גרשום מאור הגולה זצ"ל והי' נושא שתי נשים שהיינו כופין אותו להוציא כ"ש העובר על גזרת רבותינו חכמי התלמוד. וע"כ נראה שיוציא. עכ"ל. היוצא מדבריו להחמיר אף במקום שכבר נשאת וגם היא מעוברת ולא חיישינן ללעז בנים. ואולי אם הצ"צ ראה דברי הר"ח הי' חוזר מדבריו שכ' להתיר בדיעבד וכמ"ש בשו"ת מהרי"ק הובא בח"מ (סי' כ"ה) דאם נמצא דבר בקדמון אשר אינו מצוי קי"ל כהקדמון שאילו ראה אז היה מודה לדבריו. ולפי דברי מהר"ח א"ז נסתר גם ההיתר שכ' הגאון המחבר נפש חיה. על מה שחידש הנוב"י