בכורי שלמה חלק א רמח

כו' עכ"ל הזהב. וכיון דחזינן דבמקום קטטה לא שייך מצות יבום קודם. א"כ ה"ה וכ"ש במקום שאינו מכוין לשם מצוה דל"ש בזה מצות יבום קודם. דזה גרע מקטטה. וא"כ בזה"ז גם בבחור דומה לנשואי לדעת הריב"ש. כיון דבאופן זה מצות חליצה קודמת. וליכא השגה על הט"ז ממצות יבום

ב) אולם יש להביא ראי' לחילוק שהביא כ"ג ב' השמן רוקח. מדברי התוס' סוטה (דף ח'.) ד"ה ואם. גבי הא דאר"י דאם הי' שערה נאה לא הי' מגלהו אע"ג דכתיב ופרע את ראש האשה כו' יע"ש דשב וא"ת לא מעקר הוא. כדאיתא בפ' האשה רבה (דף צ'.) ע"כ. והסברא שעקרו ג"כ משום סייג. כדאמרינן שם בסוטה. שמא תצא מב"ד זכאית ויתגרו בה פרחי כהונה. יע"ש. אבל בקום ועשה אף במקום סייג אין בכחם לעקור הכתוב בידים. דהא התוס' כתבו שם בד"ה האיש נסקל ערום. ואין האשה נסקלת ערומה כו'. מאחר שהכתוב אומר שלא לנוולה אם היינו מנוולין אותה א"כ אנו עוקרין הכתוב בידים כו' עכ"ל. אף דשם הוי ג"כ משום סייג. ואפ"ה בקום ועשה אין יכולים חכמים לעקור דבר מה"ת. וכן משמע ג"כ בריש ברכות במתני' דכל מה שאמרו חכמים עד חצות מצותן עד שיעלה עמוד השחר ואע"ג דכתיב התם בהדיא בקרא עד הבוקר. דבסייג מודה הט"ז. וכן י"ל גבי רבית דחכמים אסרו רבית נכרי בפא"נ (דף ע"א.) אף דמפורש בקרא להיתר. ולרמב"ם הוי מצוה. כמו שהקשה בשו"ת חות יאיר (סי' קמ"ב). אולם א"ש דהא הטעם שאסרו חכמים דשמא ילמוד ממעשיו והוי רק לסייג ואז כח בידם לאסור. דכן יש לפרש דברי הרמב"ם שהביא הטור בח"מ (סי' ב') ולא לעבור על ד"ת [פי' במקום שמפורש בקרא להיתר) אלא לעשות סייג לתורה [פי' דאז גם אם מפורש להיתר מותר אפילו לעבור על ד"ת כיון שהוא לעשות סייג] יע"ש. וכ"כ בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' קצ"ז יע"ש. וגם לפי תירץ זה שהביא כ"ג מיושב הערתי על הט"ז. ואין נסתר מחמתו ההיתרים שהבאתי בנ"ד

ג) ומה שכ' כ"ג ולדעתי בלא"ה לק"מ דהט"ז לא מיירי רק היכא שמפורש בלשון היתר כקרא דיהי' לכם אבל גבי שתי נשים לא כתיב רק שלא יוכל לבכר כו' ועכ"פ תפסו קידושין כו' ובדוד נאמר ג"כ ע"י נביא ואתנה לך כו' ואת נשי אדוניך כו' רק מצד שנהגו כן המלכים עכ"ל. הנה בתשובתי לכ"ג לקמן (סי' ד' אות י"ג י"ד) כבר הבאתי אשר בשו"ת שו"מ (מה"ת ח"ג סי' כ"ט) השיג כעין זה על הרב חת"ס מה שכ' בדעת הט"ז הנ"ל. ותרצתי שם בעזה"י את קשיתו (באות י"ג וי"ד) יע"ש וא"צ לכפול הדברים

ד) ומה שכ' כ"ג וז"ל והנה מעכת"ר האריך באות ב' עפ"ד האחרונים דלאסור מקצתו יכולין לעשות ואיני רואה חילוק בזה לעקור דבר מה"ת שיהי' מותר מצד שלא גזר על כל העולם. ורק החילוק כו' עכ"ד קדשו. [אולם עדיפא מיני' הי' כ"ג יכול להשיג על תירץ זה ממעשר בהמה שהוא מ"ע כרמב"ם ה' בכורות (פ"ו ה"א) ואסרו חכמים בהחלט בזה"ז משום תקלה כדאית' בבכורות (דף נ"ג.) ואם נימא כמו שתרצתי ב' האחרונים יקשה איך יכולים לעקור מצוה לגמרי. יעי' ביד מלאכי (אות רצ"ה) ובשו"ת תורת חסד (חא"ח סי' י"א) אולם לפי תירץ של כ"ג ב' השמן רוקח א"ש דבמקום חששא וסייג יכולים לעקור דבר מה"ת לגמרי]

ה) אמנם לפענ"ד מבואר מדברי התוס' בב"ב (דף ס':) ד"ה דין הוא. וז"ל תימא הא כתיב פו"ר ושמא על אותן שכבר קיימו פו"ר קאמר עכ"ל. ולפי דברי כ"ג ליכא חילוק אם עוקר המצוה לגמרי או לא, ויותר נפלאתי שכ"ג באות א' בסופו רמז לדברי תוס' הנ"ל. לענין דם טוהר. ולא הביא כאן דמדברי תוס' אלו ראי' לדברי האחרונים שהבאתי לחלק בין אם עוקר לגמרי את הדאורייתא אם לא. וכעין חילוק זה כ' המג"א (סי' תקפ"ח סק"ד) ב' מהר"פ. וכ"נ מדברי תוס' יבמות (דף כ':) ד"ה א"ה. יע"ש. א"כ נראה שס"ל חילוק זה. שבתי וראיתי בשו"ת תשב"ץ (ח"ב סי' רי"ג) וז"ל והיאך יעלה על הדעת שיבטלו חכמים מצוה דאורייתא ביטול גמור משום איזה גזרה שתהי' לא נתנה התורה כח לחכמים בזה וביבמות פ' כיצד שהקשה התלמוד כל הנשים לא יתיבמו גזרה משום איילנית וקשיות אחרות הקשו שם כיוצא בזה דמשמע דס"ל לתלמודא דגזרינן אפילו היכא דמתבטלת מצות יבום. תירצו בתוס' וגם מפרשים אחרים באותן הקשיות שלא הי' דעתן בקשיות אלו שיגזרו לבטל המצוה לגמרי עכ"ל הזהב. א"כ שפתי התשב"ץ ברור מללו כחילוק האחרונים. גם מצאתי בשל"ה הקדוש (דף רס"ו ע"ב) שכ' שהוא מ"ע להלוות לנכרי ברבית. ולמצוה זו כמה תנאין דרבנן. כלומר להלוות לנכרי ברבית עד כדי חייו ולת"ח ביותר מכן. ובהכי לא אתיא גזרה דרבנן למעקר לגמרי מ"ע דאורייתא יע"ש ויעי' בפר"ח א"ח (סי' תקפ"ט) שכ' וז"ל שהרי לא מצינו שב"ד יעקרו מצוה אחת לגמרי מה"ת ושיאמרו שלא יתקע שופר לעולם וכ"כ בשעה"מ בה' שופר (פרק א'). וכן מבואר בדברי ידי אליהו (תיקן כ"ה) וז"ל אלא ביאור דבריו הרמב"ם בפ"ז מה' לולב] הוא שאע"פ שאין בגזרתם זאת עקירת ד"ת מפני שהוא בשב וא"ת כמו שאמרו בגמ' דיבמות על כל זה כשימשך מגזרתם ביטול המצוה בכללה לא ראו לגזור ולכן ביום ראשון שהמצוה בגבולין דוקא בו ולא בשאר הימים אם היו גוזרין הי' מתבטל נטילת לולב של גבולין מכל וכל פשיטא שלא הי' להם לגזור יו"ט ראשון במקדש ולא בגבולין. אבל ביום שבת שבתוך החג ראו לגזור במקדש שאינה מתבטלת המצוה מכל וכל שהרי מתקיימת היא בשאר הימים. כ"נ לפרש דבריו עכ"ל. א"כ מבואר כחילוק האחרונים שהבאתי

ו) ונלפע"ד לתרץ הקושיא ממעשר בהמה על הט"ז הנ"ל שהבאתי באות ד'. ע"פ מ"ש הרמב"ם בה' בכורות (פ"ו ה"ב) וז"ל מעשר בהמה נוהג בפני הבית ושלא בפני הבית. אבל חכמים אסרו לעשר בזמן הזה כו' ואם עבר ועשר הרי זה מעשר ויאכל במומו. עכ"ל. וכ"כ התוס' בבכורות (דף ס"א.) ד"ה במעשר בזה"ז. וז"ל בר"פ מסקינן דאינו נוהג בזמן הזה משום תקלה ומ"מ אם עשר חל עליו שם מעשר עכ"ל. ולכאורה לשון הרמב"ם אינו מדוקדק שכ' דמעשר בהמה נוהג בפני הבית ושלא בפני הבית אבל חכמים אסרו כו'. הא כיון דחכמים אסרו א"כ אינו נוהג שלא בפני הבית אולם באמת א"ש. דלהרמב"ם הי' קשה לו. דאיך יכולת ביד חכמים לאסור ולבטל לגמרי מצוה מה"ת. וכסברת הט"ז ביו"ד (סי' קי"ז) הנ"ל. מ"ה הכריח מזה דאסרו רק לכתחלה אבל בדיעבד אם הפריש הרי זה מעשר. וא"כ לא עקרו המצוה לגמרי. כיון דבדיעבד אם הפריש הוי מעשר. וכדמוקי הש"ס בבכורות שם דמוקי לי' ר"י בזמן הזה. והיינו כגון שהפרישו בדיעבד. ודוקא אם הי' הדין דגם בדיעבד אם הפריש אינו מעשר אז הי' נקרא שעקרו המצוה לגמרי. כיון דלא משכחת לה תו שום מעשר בהמה. וראי' לדברי מדברי התוס' בסוכה (דף נ"ג:) ד"ה נקטם ראשו. שכ' דבהדס שענפיו מרובין מעליו לא הוי דיחוי כיון שבידו ללקטן. וכ' הר"ן והפ"י דאף דאין ממעטין ביום טוב מ"מ כיון שאם עבר ומיעטן כשר לא הוי דיחוי יע"ש. וכיון דחזינן דמשום דאסור לכתחלה מדרבנן לא נדחה עוד ממצותו. א"כ ה"ה בזה גבי מעשר בהמה. אף שאסור לכתחלה להפריש מעשר. מ"מ כיון דאם הפריש ועשר הוי מעשר לא נדחה עוד ממצותו. ושוב לא מקרי עקרו המצוה לגמרי. וא"כ מוכח מהרמב"ם והתוס' שס"ל דאם עבר והפריש הוי מעשר דס"ל כסברת הט"ז הנ"ל דאין יכולת ביד חכמים לעקור מצוה לגמרי או מה שמפורש להיתר בתורה. דזה תלוי בזה

ז) ואף שמדברי רש"י שם בבכורות נראה דס"ל דלמ"ד דתקנו חכמים שלא לעשר בזה"ז אפילו אם עבר ועשר לא חל שם מעשר עליו. יע"ש. נראה לכאורה דלא ס"ל כהט"ז ביו"ד הנ"ל. אולם אינו מוכרח. יעי' בס' קהלת יעקב (ערך אפוטרופוס) שהעלה דרש"י ס"ל דמאי דעקרו חכמים מצות מעשר הוא מטעם הפקר ב"ד הפקר דהפקירו כל העדר באופן שיחשב כאלו הבעלים חזרו וזכו בהן מן ההפקר