בכורי שלמה חלק א רמב

צ"ט.) גבי כהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה הביאו שם התוס' בד"ה אין מוציאין בשם הירושלמי דהספיקות משוי שליח יע"ש. וכ"כ באבני מלואים (סי' ל"ה סק"ד) יע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד א"ש לכ"ע דמהני הגט לכשתבריא ורשאה להנשא בגט זה

יט) עוד יש לצדד בנ"ד להתיר ע"פ מה שהביא בשו"ת נודע בשערים (חאה"ע סי' כ"ה) הערה נכבדה מהגאון רבינו משולם מטוסמניץ זצ"ל דהיאך יש כח ביד רגמ"ה לגזור בנשתטית הא איכא לאו דהשחתת זרע. והשיב גדול אחד דאטו הדבר מוכרח מצד עצמו בטבע שיעבור על השחתת זרע כשיהי' בלי אשה והלא בן עזאי יוכיח שהי' פנוי. וכ' הרב נודע בשערים לתרץ דברי הגאון רבינו משולם דמצינו שהתירו טלטול מת גבי דליקה דאי לא שרית לי' אתי לכבויי מטעם דאדם בהול על מתו כו' אף דודאי אין התקלה ברורה כי בוודאי איש צדיק וחסיד לא יכשל אך אטו כ"ע חסידים נינהו וגם כאן אטו כ"ע יעקב אבינו הוא. כמבואר ביבמות (דף ע"ו.) כו'. אבל בחדר"ג שכתבו הפוסקים דמשום קטטה תיקן אין מהראוי להעמיד דבריו אף במקום שהמכשלה מצוי להיות שרוי בלא אשה ויצר לב האדם רע מנעוריו ואמרינן בקידושין (דף ק"ט:) ישא אשה ואח"כ ילמוד תורה עכ"ל יע"ש אולם כבר קדמו בזה הט"ז באה"ע (סי' קי"ט) שהאריך להתיר בנשתטית מטעם הרהורי עבירה אף במקום שכבר קיים פו"ר רק מטעם חיוב שבת יע"ש. וא"כ כ"ש בנ"ד שלא קיים עוד פו"ר פשיטא דמתיר משום הרהורי עבירה. ונלפע"ד להביא ראי' לסברת הרב נודע בשערים דכעין זה מבואר בח"מ (סי' רל"ה) ברמ"א בשם הר"ן דאף בהגיעו לעונת הפעוטות דתקנו חכמים דמקחן מקח מפני דרכי שלו' [היינו דלא ליתי לאנצויי] מ"מ היכא דעושה איסור לא תקנו להם קנין. יע"ש. א"כ חזינן דבמקום איסור לא השגיחו על דלא ליתי לאנצויי. א"כ ה"ה בנ"ד דרגמ"ה דתיקן כדי שלא יהי' קטטה ולא ליתי לאנצויי. ג"כ במקום איסור לא תקן החרם דלא עדיף גזירת ר"ג מתקנת חכמים ויעי' תוס' כתובות (דף צ"א:) דבגניבה לא תיקנו שיקנו בד' אמות מפני דבמקום איסור לא תקנו חכמים ויעי' ב"מ (דף י'.) דתקנו קנין ד' אמות כדי דלא ליתי לאנצויי יע"ש. א"כ נראה דבדבר שתקנו רק שלא ליתי לאנצויי במקום איסור לא תקנו. וא"כ ה"ה בנשתטית אינו חל חדר"ג. כיון דכתבו הפוסקים דחדר"ג הוא רק משום קטטא כדי שלא ליתי לאנצויי מ"ה במקום איסור השחתת זרע לא תיקן רגמ"ה. ובפרט דבנ"ד איכא ג"כ ביטול פ"ר פשוט דלא גזר בזה. יעי' ב"מ (דף צ"ו:) לאיסורא לא עבוד רבנן תקנתא ועכ"פ אף אם נימא דגזר יש להתיר ע"י מאה רבנים להשיאו אשה אחר כ) עוד נלפע"ד דהנה הרשב"א כ' דוודאי לא תיקן רגמ"ה במקום מצוה לעקור מצוה ויעי' בשו"ת תפארת צבי (חאה"ע סי' ל"ט) דלכאורה י"ל הא אף שביעה אינה חלה על המצוה רק בכולל ואפשר דחרם נמי חל בכולל משום שחל על מי שקיים פו"ר ולדין יש תשובה דל"ד לכולל שאותו איש נאסר בחתיכות אחרות. אבל בשביל אחרים שנאסרו אינו חל ע"ז כולל. אבל הסברא נכונה מהי"ת יתקן הגאון לעבור המצוה יע"ש. ולכאורה נוכל לתרץ בפשוט דשייך כולל אצל האדם הזה בעצמו. כיון דאסור לישא ב' נשים אחר שיקיים פו"ר חל נמי מקודם שקיים פו"ר משום דהוי כולל אצל האדם עצמו. אמנם נוכל לתרץ ע"פ דברי הש"ך בח"מ (סי' ע"ג ס"ה) באם נשבע באמצע השנה בכולל דעדיין לא חל חיובו של מצה משא"כ אם נשבע בפסח בלילה הראשונה קודם אכילת מצה שלא לאכול מצה כולל אינו חל אף בכולל. כיון דלא הי' מקום להשבועה או הנדר לחול וכ"כ בס' תומת ישרים וכ"ה דעת רש"י בנזיר (דף ד'.) וא"כ ה"ה בנ"ד כיון דמקודם מצווה על פו"ר רק אח"כ שקיים מצות פו"ר אינו מצווה עוד בזה. שוב ל"ש בזה כולל. אמנם לשיטת החולקים על זה היינו התומים (סי' ע"ג) והגאון ח"צ בהגהותיו לט"ז שם וס"ל דגם באופן זה הוי כולל, א"כ ה"ה בנ"ד חייל בכולל

כא) והנה בירוש' שבועות (פ"ג ה"ד) איתא שבועה שלא אוכל מצה אסור לאכול מצה בלילי פסח משום דחלה בכולל. והתוס' בשבועות (דף כ"ד.) ד"ה אלא. הקשו ממאי דאיתא בשבועות בנשבע שלא לאכול נבילות וכשירות דליתא בלאו והן והא שבועה חלה בכולל אף לבטל מצוה ותירצו לחלק בין קום ועשה ובין שב וא"ת דרק בשב וא"ת חלה בכולל לבטל מצוה ולא בקום ועשה. והרי"ף הביא להלכה דברי הירוש' הנ"ל. והקשה עליו הבעל המאור כקשית התוס' ומתרץ הרמב"ן ג"כ לחלק כן יע"ש. ואם כן בנ"ד בנשתטית דיש חשש השחתת זרע לבטלה דעובר בלאו. ואז מבטל המצוה בקום ועשה בהשחתת זרע. ושוב לא מהני אף בכולל. וא"כ א"ש דברי הכ"ז והג' רבינו משולם דבזה ל"ש גזירת רגמ"ה. וא"כ יש להקל בנ"ד עכ"פ ע"פ היתר ממאה רבנים

כב) עוד יש לצדד בנ"ד להתיר עכ"פ ע"פ מאה רבנים ע"פ מ"ש בשו"ת מהרח"ש (סי' ל"ג) ושו"ת מהר"י אדרבי הובא בשו"ת הרא"מ (סי' כ"ג) שכתבו להקל בנשתטית משום דלא מקרי אשה כיון שאינו נוהג עמה מנהג אישות ולא נכללו בתקנת רגמ"ה יע"ש. וכדאי אלו הגאונים לעשות עכ"פ סניף מדבריהם להתיר ע"פ מאה רבנים והא בנ"ד ג"כ לא היה נוהג עמה מנהג אישות כלל וא"כ לא נכלל בתקנת רגמ"ה. וא"כ מותר לישא אשה אחרת

כג) עוד נלפע"ד להתיר בנ"ד דהא מבואר באה"ע (סי' ז') דשבויה שנשבית והיא בת ג' שנים ויום אחד או יותר אסורה לכהן. מפני שהיא ספק זונה שמא נבעלה לעכו"ם יע"ש. אם כן כ"ש בנ"ד דהבעל הוא כהן. והיא נתפשה בכף בגד בוגדים וברחה בנפשה למדינת שוויין למקום שלא נמצא שם יהודי. א"כ פשיט דגרועה משבויה. וכ"ש דאסורה לבעלה כהן מפני שהיא ספק זונה. וא"כ כיון שאינה רוצית לקבל גט בשום אופן וגם אין שם רב ועשרה יהודים פשוט דיכולים המאה רבנים להתירו לישא אשה אחרת. דהא ליכא שם עדות כשרה שלא נתייחדה עם עכו"ם ויעי' ברכי יוסף אה"ע (סי' ז') ובשו"ת ח"צ (סי' ק"נ) ודוק

כד) לכאורה מכל לשדות נרגא בזה לפי מ"ש בשו"ת הרשד"ם (חאה"ע סי' רל"ה) שכפי מ"ש הריב"ש דכל כהנים בזה"ז כיון שאין להם כתב היחס אינם כהנים ודאים נראה דמותר לישא שבויה דהוי ס"ס ספק אם הוא כהן או לא ואת"ל כהן שמא היא טהורה יע"ש. אולם ז"א יעי' בשעה"מ (פי"ט מה' א"ב דין כ"ג) שהשיג על מהרשד"ם ותמה עליו שהרי הו"ל ס"ס בתרי גופא וכל ס"ס בתרי גופא לא אמרינן כמ"ש בתשובת הרא"ם יע"ש. ויעי' בשו"ת חוט השני (סי' י"ז) שדחה ג"כ דברי מהרשד"ם מהלכה יע"ש. ויעי' בכתובות (דף כ"ד:) ובקידושין (ד' ע"ט:) אמר ר' יוסי גדולה חזקה ע"ש. עד שהפ"י שפט מזה דאלמנת עיסה דהך חזקה אלימי מס"ס יע"ש. ויעי' במג"א (סימן קס"ז) שהחליט דאסור לישראל לברך אם לא נתן לו הכהן רשות ע"ש. ונראה משום דחזקת כהונה אלימתא הוא. עוד נלפע"ד להשיג על מהרשד"ם שכ' להקל לגבי כהן בשבויה משום ס"ס דהנה בנוב"י (מהד"ת חיו"ד סי' ק"כ) האריך אב ובנו ז"ל בהג"ה דאמאי לא יהיה ספק נדה ספק טומאה ברה"י יע"ש. ובמחכת"ר לא זכר שר התורה מדברי התוס' ב"ק (דף י"א.) ד"ה דאין שכתבו דשמעתין מיירי לענין שאסור' לבעלה. ותמה המר"ם שי"ף דהא ספק טומאה מסוטה יליף לה ושם ג"כ נאסרה על בעלה, אולם באמת זה דוקא בסוטה ובטומאה. אבל טומאה לאסרה על בעלה אינו רק ספק בלבד ואינו שורף תרומה וקדשים ע"ז. ועי' באסיפת זקנים בב"ק שם שתירץ קושית התוס' דע"כ לא ילפינן ספק טומאה רה"י מסוטה רק בדבר שנאסרה מחמת דבר אחר כגון סוטה מבועל. אבל בנדה דהטומאה בגופה לא שייך זאת וס"ס מותר ויעי' בשו"ת שו"מ (מהד"ת ח"א סי' כ') שכ' דבזה יש לתרץ קשיית האס"ז בכתובות (דף ט') בסוגיא דפ"פ דמה מועיל ס"ס הא ברה"י כל ספק שאתה יכול להרבות טמא והיינו דלא ס"ל כחילוקו של התוס' דלענין איסור לא אמרינן זאת. וע"פ הנ"ל י"ל דגם לחילוקו של האס"ז בב"ק לא קשיא דכל הסברא הוא דשם בא הטומאה מחמת הבועל.