בכורי שלמה חלק א רמא

טו) אמנם לכאורה יש לשדות נרגא בזה. דהנה מקור דין איזה נקרא שוטה לענין גט וכדומה. הוא בחגיגה (דף ג':) ת"ר איזה שוטה היוצא יחידי בלילה והלן בבית הקברות והמקרע את כסותו כו' דתניא איזה שוטה המאבד כל מה שנותנין לו כו' יע"ש. מפשיטת לישנא דגמרא נראה דרק באלו דברים הוי שוטה ולא בשטותים אחרים וכן היא דעת רבינו אביגדור בהר"ר אליהו הכהן ורבינו שמחה משפירא הובא ביתה יוסף באה"ע (סי' קי"ט וקכ"א). אם כן לשיטתם בנ"ד לא מקרית נשתטית כיון דאינו מהדברים שנחשבו בחגיגה. אולם דעת הרמב"ם בה' עדות (פ"ט ה"ט) וז"ל השוטה פסול לעדות מן התורה לפי שאינו בן מצות ולא שוטה שהוא מהלך ערום ומשבר כלים וזורק אבנים בלבד אלא כל מי שנטרפה דעתו ונמצאת דעתו משובשת תמיד בדבר מהדברים אע"פ שהוא מדבר ושואל כענין בשאר דברים הרי זה פסול ובכלל שוטים יחשב יע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד לשיטתו אף דהאשה כל דברי' בהשכל ודעת. מ"מ כיון שנראו בה אותות שגעון במה שלא תישן ולא תאכל כדרך בני אדם וכדומה יש לה דין נשתטית לדעת הרמב"ם וכבר הי' מעשה כעין זה בימי הגאון נוב"י במעשה שהי' בקליף והאריכו בזה גאוני הדור בספר הנקרא אור הישר. ויעי' בשו"ת חתם סופר (חאה"ע ח"ר סי' י"א) שהאריך בזה ויעי' בב"י באה"ע (סי' קכ"א) שהביא ראי' לדברי הרמב"ם מדתניא איזה שוטה זה המאבד כו' אף דלא חשבו מקודם בהנך תלתא יע"ש ויעי' בשו"ת שאגת ארי' בס' אור הישר שהשיג עליו. ולכאורה רציתי להביא מקור לדברי הרמב"ם ממס' שבת (דף ק"ד:) המסרט על בשרו. תניא אמר להן רבי אליעזר לחכמים והלא בן סדטא הוציא כשפים ממצרים בסריטה שעל בשרו אמרו לו שוטה הי' ואין מביאין ראי' מן השוטים ע"כ ויעי' רש"י ד"ה שוטה הי' שטות הי' בו לעשות מה שאין דרך בני אדם עושים וסיכן עצמו על הדבר עכ"ל. נראה דכל שעושה דבר מה שאין דרך בני אדם לעשות כן מקרי שוטה. אף דבשאר דברים אינו שוטה. יעי' שם בהגהות הגרע"א שציין לסדר הדורות ולתוס' חגיגה (דף ד':) ד"ה הוי שכיח גבי' יע"ש. שנראה דבשאר דברים לא הוי שוטה ויעי' בתוספתא פי"ב דשבת. אמנם באמת אין זה ראי' לדברי הרמב"ם. דנהי דנקרא שוטה מ"מ לא מוכח דמקרי שוטה ג"כ לענין גט. ואפשר דוקא לדבר זה עצמו מקרי שוטה אבל לא לשאר דברים. ושאני התם בחגיגה דמפורש איזה שוטה וכמ"ש רש"י שם לענין גט וכדומה. וצ"ע. עוד מצאתי מקור לפלוגתא דרמב"ם ור' אליהו כהן. בגיטין (דף ס"ח:) אמרו רבנן מכדי שוטה בחדא מילתא לא סריך מאי האי יע"ש ברש"י ד"ה לא סריך וז"ל אינו נדבק לומר דבר אחד של שטות כל הימים שזה אומר הייתי מלך ואינו אומר דבר שטות אחרת עכ"ל ודוק. ויעי' בפתחי תשובה באה"ע (סי' א' ס"ק ט"ז) שהביא בשם תשובת הגאון מהור"ר אייזיק אבד"ק טיקטין שחקר בזה באיזה גדר שטות דברו להתיר כאן והעלה דבענין זה בוודאי יכולים לסמוך על דעת הרמב"ם דלאו דוקא באותם הסימנים שהוזכר בש"ס אלא ה"ה שאר דברים מה שעושית דרך שטות ודבר זה תלוי לפי ראות עיני הב"ד יע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד יש לסמוך על דעת הרמב"ם להתיר

טז) עוד נלפע"ד דאפילו אם נימא דהוי ספיקא דדינא אם נ"ד מקרי נשתטית. ספק אם קיי"ל כדעת הרמב"ם או כדעת רבינו אביגדור בהר"ר אליהו הכהן. וא"כ הוי ספק חרם ולכאורה היא לחומרא כמ"ש בשו"ת נוב"י (מהד"ק חאה"ע סי' ע"ז) בשם שו"ת הר"ן (סי' ל"ח) דחרם הוא דאורייתא. א"כ לכאורה מספק יש להחמיר בנ"ד. אמנם ז"א דהא הנוב"י (מה"ת חיו"ד סי' קמ"ו) חזר מדבריו דהחרם אף שאינו מדרבנן והוא חמור יותר אבל אינו דאורייתא ממש אבל הוא מדברי קבלה כהנביאים. ונראה שספיקו לקולא דלא עדיף מדבר שהוא הלכה למשה מסיני והרי דבר שעקרו הלמ"ס אין ספיקו להחמיר וכן מבואר בשו"ת המיוחסות לרמב"ן (סי' רס"ג) ויע"ש שהנוב"י העלה כן להלכה. לכאורה קשה על הנוב"י שכ' דגם ספק הלמ"ס להקל. הלא אמרינן בקידושין (דף ל"ט.) אמר רב אסי אר"י ערלה בח"ל הלכה למ"ס. ומקשינן והתניא ספק ערלה בח"ל אסור ובסוריא מותר ואם איתא גם בסוריא יהי' ספיקו אסור ואמרינן כך נאמרה הלכה ודאי אסור ספק מותר ע"כ. ויעי' רשב"א שם שהוכיח מזה דאמרינן ספיקא דאורייתא לחומרא דבר תורה דהא אמרי' הכא שהוצרך הלכה להתיר ספיקא יע"ש. ואם נימא דהלכה למ"מ ספיקו להקל למה הוצרך לומר ספיקו מותר. אמנם באמת א"ש לפמ"ש הר"ן שם להשיג על פוסקים הנ"ל דאי מהא לא אריא דהכא איצטרך למישרי כל שנולד בו שום ספק בעולם ואע"פ שאינו כדאי להתיר במקום אחר דמ"ה אמרינן דכל המקיל בארץ הלכה כמותו בח"ל ואפילו יחיד במקום רבים. דכל ספק שרי ואפילו קרוב לודאי ואפילו לספוקי אהדדי נמי שרי [ר"ל מה דאיתא התם ספק לי ואנא איכול] ואלו בשאר איסורים ודאי עובר משום ולפני עור ע"ש. ויעי' בס' המצות להרמב"ם (שורש ב') וברמב"ן שם. א"כ א"ש דמ"ה הוצרך הל"מ להתיר הספק כדי להקל אף בספיקו דנוטה יותר לאיסור מהיתר ואפ"ה מותר אבל לעולם בספק הל"מ הוא להקל. וא"כ א"ש דברי הנוב"י דכמו בספק הל"מ להקל ה"ה בספק דברי קבלה הוא להקל. וא"כ ספק חרם הוא להקל ובנ"ד בספק נשתטית יש להתיר

יז) אמנם לכאורה יש להקשות על הרב נוב"י שפסק דספק חרם להקל. דאשתמיטתי' במחכת"ר דברי הש"ך ביו"ד (סי' ר"ח ס"ק י"ד) שהעלה שם בשם הריב"ש דאם זלזל בדיני הנידוי שלא נהג בדברים שהמנודה חייב לנהוג בהן ליכא אלא מדרבנן אבל אם קבל עליו דבר בנידוי או בחרם ועבר על הדבר ההוא א"כ הוא מדאורייתא שהרי נידוי וחרם גופי' דאורייתא הם והלכך אין מתירין אותו עד שינהוג איסור בדבר ההוא כימים שנהג בו היתר יע"ש. וא"כ בספק בגוף החרם ממילא הוא להחמיר כיון דהוא דאורייתא דלא כהנוב"י. ובזה נדחה ג"כ ראית הנוב"י מדברי תשובה המיוחסת לרמב"ן (סי' רס"ג) ודוק שוב מצאתי בשו"ת שו"מ (מהד"ק ח"א סי' קי"ג) שהשיג מטעם זה על הרב נוב"י דלא ראה דברי הש"ך. איברא דלפענ"ד דברי הנוב"י ברורים להלכה. וליכא שום השגה עליו. דהרב נוב"י שם הביא דתמה עליו גדול אחד מדברי הרשב"א בתשובה (סי' תקצ"א) ומדברי תה"ד (סי' רפ"א) שכתבו להדיא בספק בחרם דהוי ספיקא דאורייתא. ותירץ הנוב"י שהם מיירי שהזכירו גם לשון שבועה. יע"ש. ובאמת הוא כן דז"ל תה"ד שם. ובנ"ד דתיקנו בחרם ובאלה וקבלו עליהם בשבועה א"כ הוי דאורייתא. יע"ש. לפ"ז מיושב דברי הנוב"י דמה שכ' הש"ך בשם הריב"ש דחרם גופי' דאורייתא מיירי ג"כ שהזכיר שבועה. וכמו שהביא הש"ך באמת לשון הריב"ש וז"ל אבל להתירו דבר שנשבע עליו בנידוי וחרם כו' יע"ש. א"כ שפתיו ברור מללו דדוקא באם הזכיר שבועה אז הוא דאורייתא משום השבועה. אבל לעולם בלא הזכיר לשון שבועה צדקו דברי הנוב"י דספק חרם להקל. וא"כ ה"ה בנ"ד דהוי ספק חרם בלא לשון שבועה הוא להקל

יח) לפ"ז ארווח לן דלא יקשה על נ"ד מה שהקשה המגי' במל"מ בה' גירושין (פרק ו') על מעשה שנעשה באשה נשתטית שבעלה מוסר גט ביד שליח שיתן לה כשתבריא כיון דבשעת כתיבה ונתינה ביד שליח אז לא הוי ראוי' לגרשה היאך עושה שליח כל מה דהוא לא מצי עביד כמ"ש התוס' בפ"ב דנזיר (דף י"ב) וכן הקשה המרכבת המשנה בפ"ו מה' גירושין והפ"י ר"פ מי שאחזו. ובשו"ת חתם סופר (חאה"ע ח"ר סי' י"א) ובשו"ת בית אפרים (חאה"ע סי' קי"א) ויעי' בנוב"י (מהד"ק חאה"ע סי' ג') שלא רצה לתקוע עצמו בדבר הלכה בזה להתיר האשה שתנשא לשוק ע"י גט זה מטעם שכ' הרב המגי' במל"מ יע"ש. אמנם בנ"ד נלפע"ד דכ"ע מודו דמהני השליחות לגט כיון דבנ"ד הוי רק ספק נשתטית וא"כ יש ספק אם יכול לעשות בעצמו. שוב מהני השליח מטעם ודאי וכמ"ש במל"מ (בפ"ט) מה' אישות ה"ו דהא דאמרינן כל מידי דאיהו לא מצי למיעבד לא מצי עביד שליח דהיינו דוקא היכא דאיהו לא מצי עביד כלל אבל היכא דאם הוא יעשה הוי ספק שליח מצי משוי שיהי' כודאי. ואתי עלה מדברי התוס' יבמות (דף