בכורי שלמה חלק א רכ

ע"י חזקתו של זה ישתנה הדין. יע"ש. וא"כ אין בכח החזקה לסתור הס"ס דהוי כרובא או עדיף מרובא כנ"ל. דהא בנ"ד הוי ס"ס דדינא ובזה ל"ש לאוקמי אחזקה וצ"ע אלה דברי ידידו מוקירו ומכבדו כערכו הרם משתחוה מרחוק מול הדרת קדשו

שלמה אברהם בלא"א המופלג מו"ה דניאל זאב רזעכטע נ"י

סימן כד

בעזה"י בצאת השנה שנת תר"מ לפ"ק שאוול

שנה טובה וברוכה בחיים ושלום ערוכה לכבוד הרב כו' כש"ת מו"ה שלמה אברהם נ"י רזעכטע ולכל הגלוים אליו יתענגו על רוב שלום

מכתבו הגיעני היום והנה הנחתי היום על הפאצט את החוברת על שאר המגלות אשר אני שולח לו למנחת זכרון אשר מה שלא שלחתי לו אז כי לא ידעתי אם יוכשר בעיניו להשים מעייניו בה באשר הרבה מחכמי הזמן אין רצונם לקחת מועד להשים עיון בביאורים הבנוים בעומק הפשט לבד בלי דברי חידוד ובכ"ז נסיתי לשלוח אליו ביאורי על שה"ש באשר הוא דרך חדש וחפצתי לשמוע משפטו בזה כו'

מענין השאלה הנ"ל מערבות הריוח אשר בהעתיקו רק שאין בזה משום רבית מצד שלוה א' יותר מחבירו המבואר (בסי' ק"ס) ומזה יחליט הקורא שהשעבוד מהשטר הוא כדין ואשר לזה בהכרח לבאר מה שיש לדון בכלל על השתעבדות הערבות ובפרט לפי הנידון שנעלם מכל הני רבוותא דין מפורש בב"י וש"ך לענין ערבות הריוח דהוי כערב שלבמ"מ ולא משתעבד הערב בכלל ואשר גם בזה יש חילוקי דינים אם נוגע מדין ערבות סתם ובדעת הח"צ כיון שעבר זמן הערבות כו' ובפרט דזה נוגע ג"כ לענין רבית וכמ"ש הש"ך דאסור להיות ערב בעד השבח וכו' וכמבואר שם

נידון פלפולו בענין דבר שאינו קצוב מצאתי בדבריו כמה פלפולים נאים ואך בעיקר יסוד דבריו מהגאון בעל גט מקושר בספרו מקצוע בתורה אשר לא ראיתיו בענין ברירה ולענ"ד הוא ג"כ בדרך פלפול לתלות בזה ענין ברירה במה שמשעבד בדבר שאינו קצוב שהוא משום שלא סמכה דעתו ולא שיעבד עצמו וכמו דלא שייך לענין אסמכתא משום ברירה. וגם בעיקר היסוד שכ' הלח"מ פכ"ה מה' מלוה דהא דמחייב בדבר שא"ק משום דדמי לאסמכתא ולמעיין בתשו' מוהריב"ל ח"א שלא כתב רק במה שבה' מכירה פי"ז כתב וכן הורו רבותי. ובה' מלוה כ' ויראה לי דע"כ לא קאמרי רבותיו של הרמב"ם אלא דוקא בההוא דמכירה דלא הוי מילתא דערבות אלא שחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וטעמא הוי דבערבות דהוי אסמכתא אלא דבההוא הנאה דגמור ומשעבד נפשי' כו' ונוכל לומר דאלימא האי טעמא למימר אפילו בדבר שאינו קצוב גמור ומשעבד נפשי' ולכך ל"כ הרמב"ם בערבות וכן הורו רבותי יע"ש ותדע דאי נימא הא דלא משתעבד בדבר שאינו קצוב משום אסמכתא ולמה לא נשתעבד הערב בדבר שא"ק ג"כ בההיא הנאה דמהימן לי' ואטו באופן דלית בי' משום אסמכתא כגון בבד"ח וכה"ג יהי' משועבד ג"כ בדבר שא"ק

ובזה נסתר ג"כ דברי שער המשפט (סי' ס') מ"ש בישוב קושית הר"ן ורמב"ן והרמב"ם מפי"נ ואכ"מ. ומ"ש עוד דלא יודע אם זה שמחייב עצמו שוה בשוה עם זה שמחייב עצמו אכתי לא סמך דעתו. הנה לפי השאלה מיריעות אוהל הי' השעבוד שנתחייב בעסק כנגדו כל מה שיזדמן לקנות ולא מצד נתינת המעות ואין בזה שייכות לענין מודעא דבעינן שיקבל כל המעות בשעת מעשה כמובן. ובאשר כנ' אין לפניו התשו' יריעות אוהל שלא הי' לפניו רק מה שנזכר כנראה בקצרה בשו"מ אעתיק לו תוכן השאלה שראובן הוציא שט"ע שני המתעסקים שקבלו שניהם מראובן סך עצום להתעסק בו משך שלשה שנים וכל מה שיעלה ריוח יקבל בעל הממון חצי הריוח וחצי שנה יחולק בין המתעסקים היינו שמעון יקח שני חלקים ולוי יקבל שליש. ועוד התחייבו שיתנו קדימה לראובן בעל הממון עשרה למאה לשנה ומפורש שנעשו ע"ק זה בעד זה ברמ"ג ורמ"ג ונאמנות לבעה"ש בכל האופנים וכבר עבר הזמ"פ ועתה תובע בעל השטר הקרן והעיסקא והריוח עכ"ל בקצרה. וע"ז כתבתי דלא שייך ג"כ להפ"מ משום דבר שא"ק רק בשעושה כן בלי שיעשה השני דבר כנגדו בעבור שמתחייב וכיון שהשני מתחייב בעבור זה לעשות כל העסק שיעלה הריוח ואלו לא השתעבד שיתן לו הריוח לא נתחייב השני להתעסק בעסק זה ולא שייך משום דבר שאינו קצוב כיון שהריוח שיעלה בא רק מצד שיעבוד השני שהתחייב לעשות בעסק זה וממילא השני משתעבד ג"כ בדבר שא"ק לעסוק בעסק שהריוח הוא דבר שאינו קצוב והזכרתי לו זה רק בעבור שבינותי ממכתבו שלא הי' לו גוף התשובה שכתב שלא נודע אם התחייב עצמו שוה בשוה כו' והנה אין הפנאי להאריך לטרדת היום. ובכלל ראיתי את חילו ופלפולו לאורייתא והנני חותם בברכת השנים כוח"ט בסשצ"ג לאלתר לחטול"ש הוא וביתו וכא"ל יעלה ויצליח עד למעלה הדשו"ט כה"י

יוסף זכרי' שטערן אבד"ק שאוול המחבר ס' זכר יהוסף

סימן כה

ב"ה יום כ"ז בתשרי שנת תרמ"א לפ"ק אזארקאוו

החיים והשלום לכבוד ידידי הרב הגאון המובהק המפורסם בקצוי ארץ. שר התורה. חכם חרשים. מאור הגולה: פאר הדור נזר הקודש צדיק ונשגב. נ"י פ"ה עה"י שלשלת היוחסין כו' כקש"ת מו"ה יוסף זכרי' שטערן שליט"א. אבד"ק שאוול המחבר ס' זכר יהוסף: אחדשה"ט כמשפט ליראי ד' ולחושבי שמו

ידיד ד'. מכתב קדשו קבלתי לנכון. בלוית החוברת על חמש מגילות. והוטבו בעיני מאד. ושמחתי בדבריו היקרים מתקו לי מנופת צופים. והנני להשיבו ולהשתעשע באמרותיו המיוסדים על אדני פז. מה שהקשה כבוד גאונו על עיקר היסוד שהבאתי מהגאון מקצוע בתורה לתלות ענין בריר' במה שמשעבד בדבר שאינו קצוב שהוא משום לא סמכה דעתו ולא שיעבד עצמו וכמו דלא שייך לענין אסמכתא משום ברירה. ע"כ דברי קדשו

א) לפענ"ד אי מהא לא תברא. דהנה הובא בח"מ (סי' ר"ט) ברמ"א. ב' המרדכי דאע"ג דאין אדמ"ק דשלב"ל מ"מ אם רוצה לקנות מקני ג"כ. יע"ש בסמ"ע דאגב דרוצה לקנות מקנה. א"כ נראה אם מרוצים שניהם קונה דשלב"ל. רק דלא סמכו דעתם בסתם קנינים א"כ נראה בעליל דסברא דמאן דס"ל אדם מקנה דשלב"ל ס"ל אסמכתא קניא. ונראה לי להביא עוד ראי' דהטעם משום סמיכת דעת אאמ"ק דשלב"ל דהרי דשלב"ל ששוה למקנה לדבר שלב"ל לדעת המחבר והרמ"א עי' בסמ"ע (סי' ר"י סק"ב) ומהני במקנה לבנו אע"ג שלא בא לעולם משום דדעתו קרובה אצל בנו ומה"ט לא מהני בעובר אחר וגם בבנו דוקא בבן קיימא יעי' בסמ"ע סק"ג הרי חזינן דתליא בסמיכת דעת המקנה שיהא גמור ומקנה. ויעי' בשו"ת מבי"ט (ח"ב סי' קל"ז) שלמד גם לדשלב"ל דמצי להקנות משום דגמר ומקנה לבנו. יע"ש. וכבר הבאתי במכתבי הראשון בשם בעה"ת [וכ"ה דעת הרמב"ן] דלר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל ג"כ דבר שא"ק מהני. והסברא ג"כ דס"ל אסמכתא קניא. וגם הבאתי שם דברי הקצה"ח בסי' ס"א דמאן דס"ל אדם מקנה דשלב"ל ס"ל ג"כ ברירה. ואף דבשו"ת בית אפרים (חיו"ד סי' ע') השיג עליו מ"מ הקצה"ח (בסי' ע"א) מתרץ דבריו. ואף שבבית אפרים (סי' ע"ב) השיג עוד על הקצה"ח מ"מ העיקר כהקצה"ח כיון דמצאתי להדיא בספר הישר לר"ת שכ' דפלוגתת ר"א ורבנן אם מקנה דשלב"ל תלוי בברירה ואלו ראה דבריו הי' חוזר