בכורי שלמה חלק א ריט

סמך דעתו ונראה דס"ל דכל שמקבל מעט מעות ג"כ אמרינן דאגב זוזי גמר והקנה. ויעי' בח"מ (סי' ר"ה) ולענין תלוהו וזבין אי בעינן שיקבל כל הכסף או אף במקצתו סגי

ב) ולפענ"ד נראה ג"כ דלא כיריעות אוהל. דהנה הרמב"ם בה' מכירה (פי"א) כ' דבדברים הנקנים באמירה אף בדבר שאינו קצוב מועיל. ויעי' בקצה"ח (סי' ס' וסי' של"ב) דבשכר פעולה דלא בעי קנין ומועיל אף באמירה בעלמא אף בדבר שא"ק ול"ד בשטרי פסיקתא רק בכ"מ שנקנה באמירה גרידא יע"ש. ולפ"ז קשיא לי בערב בשעת מתן מעות דלא בעי קנין ובדיבור שאני ערב סגי וא"כ למה אינו מועיל אף בדבר שא"ק כיון דנקנה באמירה גרידא וע"כ צריכים לתרץ כיון דבדבר שא"ק גם דעת הקונה לא סמכה דעתו על זה דמשום האי הנאה מועטת דמיהמנא לי' ישלם הכל בעד הלוה כיון שאינו קצוב ומי יודע כמה יהי' החוב וא"כ ממילא לא סמך על ערבותו ומ"ה לא מהני. אולם בנ"ד דשניהם לוים וערבים זה לזה והערב ירויח ע"י הלואה של העיסקא מ"ה המקנה סומך דעת על הערב שיפרע הכל אף דאינו קצוב דדוקא אם הערב אינו מרויח מעות רק משום דמהימנא לי' זה דוקא בדבר קצוב. אבל בדבר שא"ק אינו סומך דעת דבשביל דמהימנא לי' ישלם כ"כ אף דבר שא"ק וז"ב בסברא. וכיון דכשהערב ירויח מעות אז המקנה סומך דעת שהערב ישלם אף בדבר שא"ק הערב משתעבד באמירה גרידא ושוב אמרינן דבמידי דלא בעי קנין ומועיל אף באמירה בעלמא מועיל אף בדבר שא"ק וא"כ הדין בנ"ד דהערב משתעבד על הקרן והרבית

ג) באופן אחר נלפע"ד להשיג על הגאון יריעות האוהל. דהנה הגאון מהר"ל מפלאצק בספרו מקצוע בתורה על ח"מ (בסי' ס') [בעהמ"ס שמחת יו"ט על ביצה] כ' על מ"ש הרמב"ם דחמש שנים מזונות דבר שאינו קצוב מקרי. דיש להבין הא עיקר הטעם שמא יתייקרו מזונות וקשה הא לבסוף יתברר הקצבה כמה עלו המזונות ויתחייב למפרע וי"ל דתליא בברירה וקיי"ל בדאורייתא אין ברירה. לכן לא מהני ועי' בר"ן פ"ק דגיטין דהרמב"ן ס"ל משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך תליא בברירה ודחו דבריו דיוכל להשתעבד לכולם. וא"כ לענין קצבה דבר שאינו מתברר רק למפרע שפיר י"ל דתליא בברירה יע"ש ודפח"ח. לפי הנחה זאת נלפענ"ד דדוקא בלא קנין לא מהני הערבות בדבר שא"ק. דידוע סברת הרשב"א בתשובה (ח"ג סי' פ"ב) דהא דקי"ל אין ברירה דוקא אם צריכים לומר הוברר הדבר למפרע אבל אם א"צ לומר דהוברר הדבר למפרע וסגי במכאן ולהבא אז אמרינן ברירה אף לדידן יע"ש. והוא כעין סברת הר"ש בצנועין יע"ש. לפ"ז א"ש דבלא קנין לא מהני הערבות דאז צריכים לומר דמהני למפרע. דאל"ה רק לאח"כ כשיהי' לו קצבה אז הוי ערב שלא בשעת מתן מעות ולא מהני החיוב. אע"כ צריכים לומר דהערב משועבד למפרע משעת מתן מעות כשעדיין אין לו קצבה מ"ה לא מהני. אבל כשהי' בקנין שישאר גם לאחר זמן. [כגון כסף או שטר] אז אף באין לו קצבה משועבד דאז א"צ שיהי' הדבר מבורר למפרע דאף אם יהי' משועבד לאח"כ ג"כ מהני. דהא בקנין חל הערבות אף שלא בשעת מתן מעות כמ"ש בח"מ (סי' קכ"ט) והקניין עדיין חל ושוב מהני אף למפרע דאמרינן בזה ברירה כשיטת הרשב"א הנ"ל. לפ"ז א"ש בנ"ד דמיירי שהי' שטר עיסקא ובוודאי לא גרע מקנין ושוב א"צ שיהי' חל מלמפרע. רק שיכול לחול גם אח"כ כשיהי' מבורר ולא הוי ערב שלא בשעת מתן מעות כיון שהקנין עדיין חל ויכול לחול אח"כ ושוב חל גם למפרע ומשתעבד שפיר בתורת ערב על הקרן והריוח

ד) לפ"ז נלפע"ד לתרץ מה שראיתי מקשים בהא דאמרו בכתובות (דף נ"ח:) וסבר ר"מ אין אדם מקדיש דבר שלב"ל והתנן האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר וכו' ר"מ אומר מקודשת מההוא אין מהא ליכא למשמע מינה כו' והקשו דע"כ צ"ל דר"מ ס"ל דאדם מקדיש דבר שלב"ל דהרי באמת הוי המותר דבר שאינו קצוב ודבר שא"ק ל"מ לשיטת הרמב"ם כמו שא"י להקנות א"י להקדיש רק לפמ"ש הבעה"ת דלר"מ מועיל אף בדבר שא"ק כדס"ל דאדם מקנה דבר שלב"ל וא"כ ע"כ ר"מ ס"ל דאדם יכול להקדיש דבר שלב"ל ע"כ. אולם לפי סברת המקצוע בתורה דזה תלוי בברירה הנ"ל א"ש. דהנה הקצה"ח (בסי' ס"א) כ' דלר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל אף ברירה אמרינן יע"ש. וכן מצאתי בספר הישר לר"ת. וא"כ כיון דאזיל בשיטת ר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל ס"ל ג"כ דאמרינן ברירה. ושוב מהני גם בדבר שא"ק ושוב לא מוכח דס"ל לר"מ דאדם מקדיש דבר שלב"ל דאפשר סברת בעה"ת דלר"מ מועיל אף בדבר שא"ק כדס"ל דאדם קונה דשלב"ל דהא בהא תליא. דהא כיון דס"ל אדם מקנה דשלב"ל ממילא ס"ל יש ברירה כסברת ר"ת. ושוב מהני גם דבר שא"ק כנ"ל. וכיון דס"ל לר"מ דיש ברירה ומ"ה מהני אף דבר שא"ק דהוי כמו שמבורר הקצבה שיהי' לו אח"כ. שוב לא מוכח דר"מ ס"ל דאדם יכול להקדיש דבר שלב"ל דאף דס"ל דאין יכול להקדיש דשלב"ל מ"מ מדס"ל דיכול להקנות דשלב"ל ממילא ס"ל יש ברירה ושוב מהני גם דבר שא"ק. ומ"ה המותר קדוש. אבל לעולם דאינו יכול להקדיש דבר שלא בא לעולם

ה) באופן אחר נוכל לומר דהנה האחרונים כתבו בטעמא דדבר שא"ק דלא מהני משום דהוי כאסמכתא דאינו סומך דעתו מפני שאינו קצוב. וכ"כ הקצה"ח (סי' ס' סק"ב.) והנה הב"ח כ' בח"מ (סי' ר') דהא דאסמכתא לא קניא אינו אלא דרבנן. אבל מדאורייתא אסמכתא קניא. גם כבוד גאונו הביאו בתשובתו. והנה לפי הנחה הנ"ל דדבר שא"ק תלוי בברירה א"כ כיון דמדאורייתא אסמכתא קניא ורק מדרבנן לא מהני. נהי דקיי"ל אין ברירה. מ"מ בדרבנן קי"ל יש ברירה ושוב מהני אף בדבר שא"ק. לפ"ז נוכל לומר דהרמב"ם דס"ל דאין אדם מתחייב בדבר שא"ק י"ל דס"ל כשיטת הב"ח ומקורו מהמרדכי דאסמכתא מה"ת קניא. רק מדרבנן לא מהני ובדרבנן קיי"ל דיש ברירה ושוב מהני אף בדבר שא"ק. יע' יש"ש פ' הפרה דהא דאמר רב הושעיא בדאורייתא אין ברירה ובדרבנן יש ברירה בין לקולא בין לחומרא ומ"ה מהני אף בדבר שא"ק

ו) באופן אחר נוכל לומר דגם הרמב"ם ס"ל דהא דאסמכתא לא קניא רק מדרבנן אבל מדאורייתא קניא. ואפ"ה א"ש דלא יכול להתחייב בדבר שא"ק משום דנוכל לומר דס"ל כשיטת הפ"י בביצה (דף ל"ח) בגמרא וכי לית לי' לר"א ברירה ובפ' כל הגט כ' שם דטעמא דרב הושעיא משום דמספקא לן אי הלכה כמ"ד יש ברירה או כמ"ד אין ברירה. ולכך בדאורייתא אזיל בספיקו להחמיר דאין ברירה וכן בדרבנן דוקא להקל יש ברירה. וא"כ בדשא"ק לא נוכל להוציא מספק ממון דדילמא אין ברירה ולא מהני בדבר שא"ק וא"צ לשלם וא"ש שיטת הרמב"ם

ז) לפ"ז נלפע"ד לתרץ קשית הגאון מו"ה יוסף אבד"ק יאסס מה שהקשה בקונטרס משמרת לסייג על שיטת הרמב"ם דס"ל דאין אדם יכול להתחייב עצמו בדשא"ק מה דכתיב גבי שאול והי' האיש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול והא הו"ל דשא"ק יע"ש. ולפי הנ"ל א"ש. דכיון דמדאורייתא אסמכתא קניא רק מדרבנן לא קנה. והא בקרא הוא דאורייתא ומדאורייתא אסמכתא קניא. אבל לעולם מדרבנן יפה כ' הרמב"ם דלא מהני בדשא"ק ודוק

ח) לפ"ז נלפענ"ד דלא נוכל לומר קים לי כדעת הרמב"ם דהא איכא ב' ספיקות. חדא שמא כדעת החולקים על הרמב"ם וס"ל דאדם מתחייב עצמו בדשא"ק. ואפילו לדעת הרמב"ם יש עוד ספק שמא הלכה כמ"ד יש ברירה כמ"ש הפ"י דהוי ספק כמאן הלכתא. וכבר כ' הרשב"א בתשובה (סי' ת"א) דס"ס עדיף מרובא. וא"כ נהי דאין הולכין בממון אחר הרוב בס"ס אפשר דמוציאין ממון. ואפילו לדעת הפוסקים דבס"ס אין מוציאין ממון נלפענ"ד דבנ"ד נוכל להוציא אף דאיכא חזקת ממון. דהנה כבר כ' המל"מ בה' עדות (פ"ז) והכנה"ג ביו"ד (סי' י"ח) דבספיקא דדינא ל"ש לאוקמא אחזקה דאטו