בכורי שלמה חלק א ריח

והעיסקא. הנה בשו"ת יריעות אוהל (סי' א') נשאל על זה ודן שהשטר עיסקא בטל מהרבה טעמים. והעלה לאיסור כיון דנעשה ברמ"ג ורמ"ג כאלו הם ערב קבלן זל"ז וכיון שאחד נוטל שני שלישים מחצי. ואחד שליש הוי כאלו נותן לו רבית בשביל הלואה. והרב תפארת צבי דחה דבריו ובתשובה הנ"ל דוחה דבריו ומצדיק דברי עצמו יע"ש ובשו"ת שו"מ (מהד"ק ח"ג סי' קס"ב) העלה להתיר ודחה דברי האוסרים דהם נעשים ע"ק רק לגבי מלוה והוי כאלו נוטל שכר מהלוה השני להעשות ע"ק. וגם לא שייך לומר רבית דאם יהי' ריוח לא יגבו זה מזה אלא הם יתנו ריוח. ואם יהי' הפסד ג"כ לא יגבו זה מזה אלא ישלמו מכיסם. עכ"ל כת"ר בספרו ברית אברהם

הנה מה שהביא בשם יריעות האוהל שכ' לדמות למ"ש א"ז רמ"א יו"ד (סי' ק"ס ס"ט) והגרצ"ה אב"ד דהאמבורג בעה"מ תפארת צבי דחה דבריו להט"ז בסק"ע סק"ג ויותר מזה דעת הנקה"כ להתיר אף שיתן הערב לבדו שטר עליו. וע"ש בחו"ד ועצי לבונה. וכבר הארכתי בתשובה בענין הקוציא שאחד נותן להארונד ומקבל שכר שהוא מנהג פשוט אצל סוחרי המדינות אבל באמת בע"ק יותר מחבירו לא יצוייר כלל בנעשה בבת אחת כי אם נימא שמא יתבע המלוה חובו ויגבה הכל ממי שלוה הסך הקטן רק שנעשה ערב בעד חבירו על הסך היותר גדול הלא אז הוא הלוה בכל ולא נתן לו חבירו מאומה וכן להיפך אם יגבה הכל ממי שלוה באמת הסך היותר גדול ויהי' הוא הלוה על הכל וא"כ לא קיבל מחבירו מאומה וליכא אגר נטר כלל כיון דלא נשאר רק מלוה ולוה אחד ופשוט שאין כאן נדנוד מקח הנעשה בא"ר ומה לו להנותן בזה ואין השו"מ תח"י רק כפ"מ שראיתי בגוף התשובה יריעות האוהל ואם כי קצרתי ג"כ בהעתקת דברי הרב המשיב שאב"מ למעיין

ב) ואמנם בעיקר החקירה אם משעבוד הערב על הקרן והריוח שהעלה ביריעות האוהל דלא משתעבד להסמ"ע (סי' קל"א ס"ק כ"ה) וכן העלו האחרונים ודלא כהש"ך שחולק גם בערבות. הנה בפ"מ והובא במל"מ פי"א ממכירה דהא דדשא"ק לא משתעבד היינו במתנה אבל במכירה או שחבירו עושה דבר כנגדו יוכל להתחייב כיון שגם חבירו משתעבד בדבר שאינו קצוב וגמר ומקנה

ג) ואף שהמל"מ דחה דבריו הביא האו"ת שכל חכמי פראג הסכימו לזה וכן בשו"ת ב"ש אחרון (סי' ו' וסי' מ"ט) ומכ"ש כאן שנתן להם העיסקא שיקבלו הריוח דהוי כלוה עצמו. ובלא"ה העלה מוהריב"ל ח"א ובלח"מ פכ"ה ממלוה היפך סברת הסמ"ע כיון דגם אסמכתא מהני בערב דגמור ומשעבד. ולכן גם רבותיו של הרמב"ם דס"ל בשאר מקנה דשא"ק דלא מהני מודים בערב ולכן ל"כ בערבות וכן הורו רבותי וכן העלה בתשו' לחם רב (סקע"ו) ובשו"ת ברית אברהם מהגאב"ד דפיעטרקוב (לחחו"מ סי' כ"ו אות ד') ובכנה"ג והארכתי בתשובה. ומלבד מה שדחה הגרצ"ה כמובא ביריעות האוהל מתו' כתובות נ' ע"ב סוה"ד ומאי כו' וכ"נ מטוח"מ סרל"ב ס"ז וע' במח"א ה' מכירה ודיני אונאה ספ"ו דכיון דהוי קצבה למעלה הוי דבר קצוב. וע' במוהר"א ששון (סי' קכ"ג). וגם אין לדון משים ערבות על תנאי כיון שאין חיוב הלוה ברור על הריוח וכטור סקל"א וע"ש בסמ"ע סק"כ. דמ"מ נתערב שיהי' הלואה חייב לשלם ודומה לע"ק דכתובה דהוי ג"כ על תנאי אם יגרשנה או ימות קודם וכתומים סקל"א סק"ח וע' בכנה"ג ובהגהותיו לטור ס"ק כ"ו

ד) ואולם תמהני דאשתמיט לכולהו מ"ש הש"ך בחו"מ (סי' קכ"ט ס"ק י"ב) דאם המקבל העמיד ערב בעד השבח השייך להנותן דהוי כערב שלבמ"מ דלא משתעבד אלא בקנין כיון דלא שייך אגב הימנותי' כו' ומה שהשיג בקצה"ח יעי' בנתיבות שהסכים לש"ך כיון דעל הריוח לא הוי כהוציא ממון על פיו וגם המקבל אסור להיות ערב בעד השבח. ואף שבנתיבות שנדפס לאח"כ הוסיף המחבר לתקן ומה שהשיג עליו במשובב נתיבות בסתירת ד"ע סי' פ"א [כי בנתיבות משנת תקס"ט בד' זאלקווא לא נזכר חילוק זה בין שנים שקבלו עסקא ביחד שהם ערבים מדין ערבות סתם] ואולם לנ"ד אינו מועיל כלום כיון דאין לחייבו רק מדין סתם ערבות. שכבר עבר זמנו וכמו שהביא היריעות אוהל בעצמו מהח"צ סי' נ"א דאין לחייבו לאחר שעבר זמן הערבות רק מדין הע"ק יעש"ב [ואם שיש לדון בזה להט"ז בסי' קע"ז סקי"ד דהעיסקא נמשך גם לאח"ז וממילא כיון דיש הנאה מהעסק להע"ק אין זה נוגע כלל לכאן] ופטור הערב לדידן דשנים שקבלו פקדון ביחד הם ערבים ולא קבלנים כסי' ע"ז

ה) ואולם מה שהאריך לדון על הקרן מדין קאו"ח כמבואר בסי' ר"ג ס"י בהגה"ה יע"ש בסמ"ע [וע"ע בד"מ בחו"מ סי' ר"י והביאו הט"ז ביו"ד סרנ"ח סק"ו ובפרט שכללם בקנין אחד כרא"ש וב"ש באה"ע סי' מ"א ס"ג ואף שזה נתחייב לו עבור הקרן גם בלא חיוב השטר רק כשלוו יחד. מ"מ כיון דנעשה ההלואה בשט"ע וא"כ היתה ההלואה עד שישעבדו לו גם הריוח ואז נעשו ערבים בשמ"מ דבא חיובם כאחד] ואולם זה תלוי בטעמא דקאו"ח מה שנתוכח הנוב"י במ"ק חחו"מ סי' כ"ז עם חתנו הג' מפוזנא אי משום דקפיד אקיום כולא מלתא ואז שייך לחלק בין עבידי דאתי או משום שקנין גרוע מעורב ושדי תיכלא בכולה והארכתי לפלפל בתשובה. אך יש לחלק דל"ש בערבות שלבמ"מ משום קאו"ח להב"ח דמדאורייתא אסמכתא קניא ועש"ך סר"ז סקי"ח וקצה"ח ולמ"ש המל"מ בפ"ו ממכירה ה"א דהיכי דל"ק רק מדרבנן לא הוי קאו"ח וכ"כ הב"ש סל"א בפשיטות וכ"מ ב"ב קמ"ג א' ש"ה דמדאוריית' כו' אך בעובדא דידן לכ"ע הערבות בטילה כיון דעל הריוח הוי כערבות שלבמ"מ דל"ש אגב הימנותי' גמור ומקנה הוי אסמכתא דסמך הערב שבודאי יפרע הלוה וא"כ י"ל דגם על הקרן נשתעבד מחמת האסמכתא וכמ"ש הרא"ש בהמקבל באם אמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפי זוזי א"צ לשלם אף שיעור מה דאוביר כו' וע' סמ"ע סשכ"ח ול"ד לדשלב"ל דאין ריעותא בהקנין רק דקפיד לתלות זה בזה משא"כ כאן דחזינן דלאסמכתא נתכוין. ויש הרבה אריכות דברים בכ"ז וכתבתי רק קצת לסירוגין ברמז מאיזה פרטים ואף שהשמטתי עוד כמה פרטים שיש לדון בשאלה זו ואשר יש אתי הרבה ארוכות ודינים מחודשים בכל זה

יצליחהו ד' במפעל ידיו ותשגא הצלחתו ויזכה ללמוד וללמד ולהגדיל תורה ממני החותם על דבר אמת. יוסף זכרי' שטערן אבד"ק שאוול

סימן כג

ב"ה יום כ' אלול שנת תר"מ פה אזארקאוו

ברכה וחיים טובים לכבוד אהובי ה"ה הרב הגאון האמיתי. נזר הקודש. שר התורה. חכם חרשים צדיק ונשגב. מאור הגולה. רכב ישראל ופרשיו. נ"י פ"ה עה"י כו' כקש"ת מו"ה יוסף זכרי' שטערן שליט"א. אבד"ק שאוול המחבר ס' זכר יהוסף כו'

אחדשה"ט כמשפט ליראי ד' ולחושבי שמו

א) קבלתי יקרת מכתב כ"ג בלוית הסכמתו על חבורי ברית אברהם. תשואות חן לכבודו הרם חלף זה. ושמחתי לראות אשר פלפל כ"ג על מה שהבאתי בחבורי (אות תל"ה) דבריו מיוסדים על אדני השכל. מה שכ' כ"ג נידון היריעות אוהל (סי' א') בענין השאלה משטר עיסקא דבנ"ד ליכא משום רבית. דבריו ראוים למי שאמרם ודפח"ח. ומ"ש כ"ג בעיקר החקירה אם משועבד הערב על הקרן והריוח שהעלה ביריעות האוהל דלא משתעבד להסמ"ע (סי' קל"א ס"ק כ"ה) וכן העלו האחרונים דלא כש"ך שחולק גם בערבות. וכ' כבוד גאונו להשיג עליו ע"פ דברי הפ"מ הובא במל"מ בפי"א מה' מכירה דהיכא דגם חבירו משתעבד בדשא"ק יכול להתחייב נגדו גם בדבר שא"ק וה"ה בנ"ד עכ"ד הנה כבר קדמו בזה הגאון שו"מ בתשובה זו עצמה [אך כבודו אין לו הספר שו"מ] ויש להעיר בזה דניהו דנתן מעות מ"מ כיון שלא נודע אם זה שמחייב עצמו שוה בשוה עם זה שמחייב עצמו אכתי לא