בכורי שלמה חלק א קצג

חזקה שלא נולדה בדריסה ולא נשאר רק החזקה מכח רוב בהמות אינן דרוסות וא"כ נסתר כאן סברת הת"ש ועתה דמי נ"ד לדין של הדרכי משה בסי' ל"א הובא בת"ש (בסי' כ"ט) במים במוח ולא נודע אם המוח מקיפו דטריפה משום דנולד הריעותא מחיים לא מהני החזקת היתר של הבהמה מכח רוב בהמות כשרות יען דהריעותא מחיים יצאה מהרוב וכ"ה הת"ש (בסי' כ"ט). וא"כ בנ"ד נמי הספק דרוסה הוא ריעותא מחיים וממילא לא נוכל לאוקמא בחזקת היתר מכח רובא אכן נראה לי דז"א דהא בנ"ד מיירי דתרי עדים אמרו שלא ארי דרס אלא כלב ולכן אף שהריעותא נולד מחיים לא דמי למים במוח דשם בוודאי יש ריעותא מחיים רק שלא נודע אם המוח מקיפו או לא לכן יצאה בוודאי מהרוב ולא מוקמינן אותה בחזקת היתר מכח רובא אבל בנ"ד לפי העדים שאמרו כלב הי' עדיין לא יצאה מהרוב באופן זה נוכל להחזיקה בחזקת היתר שעדיין לא יצאה מהרוב וכן הביא הלבושי שרד (בסי' ל"ט סקע"ז) גם ב' התב"ש לחלק כן וא"ש בנ"ד לכאורה לאוקמא בחזקת היתר

ט) אולם נלע"ד דלא מהני בנ"ד החזקת היתר עפ"י מ"ש הכנה"ג ביו"ד (סי' י"ח) דבס' דדינא לא שייך לומר אוקמא אחזקה דמשום החזקה לא הוכרע הדין וכ"כ בפשיטות המשנה למלך (בפ"ב מה' טומאת צרעת) וכן הסכימו רוב אחרונים וא"כ בנ"ד יש ספיקא דדינא אם יש חשש דריסה אצל הולד או לא כנ"ל מ"ה לא אוקמינן הולד בחזקת היתר דמשום החזקה לא ישתנה הדין. ובדברי המשנה למלך האלו יישבתי בעזה"י מה שהקשו כל האחרונים על קושית מהר"י באסאן שהקשה איך שייך לטעון קים לי בממונא הא הו"ל ס' גזל וע"ז הקשו האחרונים דהא גם בס' איסור שייך לאוקמא אחזקה. אולם לפמ"ש המ"ל וכה"ג הנ"ל דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה א"כ בזה הקשה שפיר המהר"י באסאן דלא שייך לאוקמא אחזקה והו"ל ס' איסור גזל ולחומרא ולכך לא קשי' לי' רק בקים לי דהוא ספיקא דדינא ולא בשאר ספק ממון דבזה שייך שפיר למיזל בתר חזקה וז"ב וכן מצאתי אח"כ בשו"מ

י) ואף דבנ"ד איכא עוד ספק אם ארי דרס או כלב וספק זה אינו ספיקא דדינא ויכולים לאוקמא אחזקה מ"מ י"ל כיון דבספק אחד לא שייך לאוקמא אחזקה לא אזלינן תו בתר חזקה. ומצאתי בשו"ת ר"ע איגר (בסי' ל"ז) שחקר בזה אם בכה"ג אוקמא אחזקה והניחו בצ"ע ולא החליט הדבר ונוטה להחמיר דלא ניזל בתר חזקה וא"כ ה"ה בנ"ד לא שייך לאוקמא אחזקה

יא) ועדיפא מיני' נלפע"ד דגם בספק הב' אם ארי דרס או לא ג"כ לא שייך לאוקמא אחזקה משום דבנ"ד מיירי דב' עדים אמרו ארי דרס וב' אמרו כלב הי' והיכא דאיכא תרי ותרי לא שייך לאוקמא אחזקה כמו שמפורש בפרק ד' אחין לס"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא [פי' דמדאורייתא לא סמכינן אחזקה] ולמסקנא תרי ותרי ספיקא דרבנן. ואיכא מ"ד דבפ"ב דכתובות מוכח דקיי"ל כלישנא דאמר תרי ותרי ספיקא דאורייתא. ומהרנא"ח (בח"א סי' מ') כ' דרבו כמו רבו עתה הסוברים דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ויעיין בספר דברי אמת שהעלה ב' הרי"ף והרמב"ם ורמב"ן וריא"ז והרמ"ה והר"ח לדעת הרשב"א דכל תרי ותרי ספיקא דאורייתא ואפילו לשיטת הר"ן בפ"ב דכתובות (דף כ') דהנכון כלישנא דאמר תרי ותרי ספיקא דרבנן וכ"כ התוס' בפ"ד אחין ובפ"ג דכתובות מ"מ מדרבנן לא אזלינן בתר החזקת היתר בתרי ותרי ויעיין בפסקי תוס' בכריתות היכא דאיכא תרי ותרי לא מוקמינן אחזקה וכ"כ רש"י ז"ל בפ' בכל מערבין וכ"כ בס' דברי אמת בענין דברי סופרים וא"כ בנ"ד לא נוכל לסמוך על החזקה וא"כ לכאורה הדין פשוט דהולד טריפה דלא כמשפטי שמואל (סי' קי"ג) שכ' דיש כמה פוסקים דס"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן פרש"י וגם מדרבנן להקל וכבר השיג עליו הרב דברי אמת (דף קע"ג) וא"ש בנ"ד דאין סומכין על החזקה

יב) אולם אחר העיון נלפע"ד דבנ"ד באמת הולד כשר דהא אנו דנין על שעת דריסה אם הי' ארי או כלב ואז הוה לגבי הולד ס"ס להתיר ואז בשעת דריסה בחיי הבהמה לא הי' רק ספק אחד לאיסור שמא דרס ארי ויש חשש דריסה אצל הולד אבל ספק השני של איסור משום שינקה מן הטריפה כל ימי' עדיין לא הי' אז בבטן אמו ואז בוודאי מהני הס"ס להתיר. מ"ה נהי דאחר שילדה ינקה הולד מן הטריפה ונולד ספק השני שוב לא נוכל לצרף ספק הראשון של איסור דכבר נתבטל מפני הס"ס של היתר כנ"ל. וממילא נוכל לסמוך על דעת המרדכי בנתפטמה כל ימי' מאיסור דכשירה עכ"פ בהפסד מרובה. ובכעין סברא זו יישבתי קושית הנוב"י (בח"א חאה"ע סי' מ"ג) על הריב"ש (בסי' שע"ט) שכ' דרוב לא עדיף מב' חזקות והקשה הנו"ב עליו מההיא דילפינן בחולין (דף י"א) דאזלינן בתר רוב מפרה אדומה ויעי' תוס' שם דבפרה אדומה הוי חזקת טומאה דגברא א"כ יקשה ניחוש דלמא במקום נקב שחט דהוי תרי חזקות חזקת אינו זבוח וחזקת טומאה דגברא יע"ש. ובסברא הנ"ל יישבתי קושיתו דהא אנו דנין בראשונה על הפרה אם היא כשירה או לא וממילא הפרה כשירה מטעם רוב בהמות כשירות דלענין כשרות הפרה ליכא רק חזקת אינו זבוח ורוב עדיף מחזקה וממילא אח"כ ראוי' לטהר בה הטמא דהוי ג"כ רק חדא חזקה ולא יכולים לצרף עוד חזקה הראשונה לחזקה השנית כנ"ל. שוב מצאתי סברא זו ליישב קו' הנו"ב בשו"ת ר"ע איגר (בסי' קצ"ח) ושמחתי כי כוונתי בעזה"י לדעתו הגדולה. לפי"ז גם דברי הרב הגאון ר"ע איגר המה סעד לדברי הנ"ל בנ"ד להתיר דשפיר הוה ס"ס להיתר ולא הוה ס"ס לאיסר וז"ב כשמש לפע"ד

יג) עוד נלפע"ד לומר דסברא זו תלוי בפלוגתא דרמ"א ביו"ד (סי' נ') עם המהר"מ מלובלין דרמ"א ס"ל דלא אמרינן נשחטה הותרה אלא בדבר שנוכל לומר שנעשה ריעותא לאחר שחיטה דלא יצאה מחזקתה מחיים. אבל אם נולד הספק מחיים אזלינן בתר שעה שנולד הספק. ומהר"מ לובלין מובא בש"ך שם סק"ג כתב להוכיח מהתוס' דאזלינן בתר שעה שנודע הספק. ובררתי שם שכן הוא הפירוש האמיתי בכוונתם. ולנ"ד נמי לדעת הרמ"א דאזלינן בתר שעה שנולד הספק ובנ"ד נולד הספק דריסה כשהי' ס"ס להיתר לכן דנין גם עתה להתיר דהא לא אזלינן בתר שעה שנודע הספק אולם לסברת המהר"מ מלובלין דאזלינן בתר שעה שנודע הספק א"כ בנ"ד בשעה שנודע הספק הוי ס"ס לאיסור וס"ס להיתר וחזקה ליכא כאשר הוכחתי לעיל דבנ"ד לא שייך לאוקמי אחזקה וא"כ לשיטת המהר"מ הולד טריפה. אולם הש"ך הכריע שם (בסי' נ') כרמ"א רק שכתב דבהפסד מרובה נוכל לסמוך אמהר"מ מלובלין להקל וא"כ כ"ש בנ"ד דהוה הפסד מרובה דנוכל לסמוך על הרמ"א דלשיטתי' הוא מותר כנ"ל

יד) עוד נלפע"ד להוכיח כשיטת רמ"א דאזלינן רק בתר שעה שנולד הספק. דאיתא בבבא מציעא (דף ק"ג ע"ב) מעשה באחד ששכר מרחץ בשנים עשר זהובים לשנה בדינר זהב לחודש ובא מעשה לפני רשב"ג ור' יוסי ואמרו יחלוקו את חודש העיבור ואמר שמואל בבא באמצע החודש אבל בא בתחלת חודש כולו למשכיר בא בסוף חודש כולו לשוכר ופרש"י באמצע החודש דכיון דיש ספק העמד ממון על חזקתו ומה שדר כבר לא מפקינן מיני' ומה שלא עבר מן החודש או יצא או יתן לו שכרו דהעמד קרקע בחזקת בעלים אבל בתחלת חודש כולו למשכיר דהעמד קרקע בחזקת בעלים בסוף חודש כולו לשוכר העמד ממון על חזקתו יע"ש. ור' נחמן אמר קרקע בחזקת בעלים עומדת ופרש"י וז"ל ואפילו בא בסוף החודש כולו למשכיר שהספק לא עכשיו נולד והעמד קרקע על חזקתו ונמצא שדר בשל חבירו וצריך להעלות שכר עכ"ל הזהב. ומבואר שם לשיטת רש"י שמואל סובר דאזלינן בתר שעת ידיעת הספק ואזלינן בתר המוחזק בעת ההוא. ור' נחמן סובר דאזלינן בתר שעה שנולד הספק וכיון דקיי"ל כר' נחמן כמבואר שם בהסוגיא נראה דאזלינן בתר שעה שנולד הספק כשיטת הרמ"א דלא כמהר"מ לובלין וממילא בנ"ד הולד מותר דהא הספק דרוסה נולד בשעה שלא הי' ס"ס לאיסורא (דהא בחיי' לא שייך האיסור שינקה מן טריפה דעדיין הולד לא נולד ואז הי' ס"ס להיתר]: