בכורי שלמה חלק א קכג

מידי. משום דעכ"פ אסור מדרבנן כנ"ל. אולם דיחוי זה חוזר ונראה דלא יכלו התוס' לומר כן בדעת ר"ל דא"כ איך נפרנס סוגיא ערוכה ביומא (ע"ג:) מודה ר"ל שאסור מדרבנן אי הכי לא נחייב עלי' קרבן שבועה כו'. ור"ל אמר אי אתה מוצא כו' וכי תימא כיון דאית לי' היתר מן התורה [אין זה מושבע מסיני כו' רש"י] קא חייל קרבן שבועה כו' שאני התם דאמר קרא אם לא יגיד והאי לאו בר הגדה הוא כלל עכ"ל א"כ נראה מתירוץ הש"ס דדחה דשאני התם דכיון דאמר קרא אם לא יגיד וכיון דאינו בר הגדה אף דהוא מדרבנן מ"מ לא חייל עלה קרבן שבועה אבל בשאר מקומות היכי דלא גלי קרא אמרינן באמת דלא מקרי מושבע ועומד מהר סיני בשביל הדרבנן וז"ב. לפי"ז א"ש דלא יכלו התוס' לומר בדעת ר"ל כיון דעכ"פ מדרבנן אסור ל"ש בי' מי איכא מידי דדינו כדאורייתא משום ל"ת דא"כ הדרא קושית הש"ס לדוכתא אי הכי לא נחייב עלי' קרבן שבועה. אבל לדידן דקיי"ל כר"י וכמ"ש בס' ראש יוסף בחולין (דף ל"ג) שפיר אמרינן דהיכי דאסור עכ"פ מדרבנן כ"ש דלא שייך בי' מי איכא מידי דשייך בי' לא תסור ור"י לשיטתי' א"ש כל הסוגיא ביומא שם כמובן וא"ש תירוצי כנ"ל

ז) ומה שהאריך כ"ג שם בבקיאות נפלא אי שייך ביטול ברוב לגבי ב"נ הנה בקונטרסי פרי עץ הדר (אות קנ"א) דברתי ג"כ מזה וכעת הנני להוסיף דתמוה לי על כל האחרונים שחקרו בזה ולא הזכירו כלל שכבר ישבו על מדוכה זו הראשונים ז"ל הרשב"א בת"ה (בית ג' שער ו') והר"ן בע"ז (דף ל"ה) דבנכרי לא אזלינן בתר רוב ולא בתר נתינת טעם שמא יפרצו בדבר יע"ש. ומזה ראי' לסברת הנוב"י שהבאתי לעיל (באות ג') דלחומרא אזלינן בתר רוב דכפי הטעם של הראשונים משמע דוקא להקל אי אפשר להם מטעם רוב אבל להחמיר אזלינן ויעיין בס' חסד לאברהם חיו"ד (סי' י"ג) ובשו"ת יד אליהו (סי' מ"ה)

ח) ומה שהשיג כ"ג (באות ב') וז"ל ואמנם במה שכ' לבוא מצד ס"ס להקל לגבי עובד כוכבים המוכר לישראל ולא הוה משם אחד כיון דהספק הא' מתיר יותר כו' ורק להש"ך בסי' ק"י סי"א) דלעולם אנו צריכין להתחיל דלמא אין כאן איסור כלל כו' הלא יותר טוב להתחיל דאין כאן אפילו ס' איסור כו' ול"ד לעובדא דמהרא"י דהכא לא הוה הס' השני מתיר יותר דמוכרח לומר שגזל מאבותיו כו' עכת"ד. ולפע"ד אינו השגה. דמה לי אם הס' הראשון מתיר יותר מהשני או הס' השני מתיר יותר מהראשון עכ"פ לא מקרי משם אחד כיון דיש חילוק ביניהם והוא מבואר כן בדברי מהרא"י שהביא הש"ך וכ"נ בקונטרס תורת השלמים בכללי ס"ס (אות כ"א) יע"ש. ואין לומר דזה דוקא בס"ס המתהפכת אבל בס"ס שאינה מתהפכת ואז צריך להתחיל דוקא מספק דלמא ליכא ריעותא ואז צריך שיהי' הס' השני מתיר יותר מן הראשון כמ"ש כ"ג דאם נימא כן איך נפרנס מה שהביא הש"ך שם (באות י"ב) וז"ל והשתא ניחא דלא תיקשי ממאי דקיי"ל לקמן (סי' קכ"ב סעיף ו' ז') סתם כלים אינם בני יומן כו' משום דהוי ס"ס כו' עכ"ל. וקשה דהא הוה ס"ס שאינם מתהפכת דאם נתחיל בהס' שמא נשתמש בו היום דבר הפוגם שוב לא נוכל לומר את"ל נשתמש בו דבר שאינו פוגם שמא לא נשתמש בו היום כלל וצריכים לתרץ עפ"י דברי הש"ך דצריכים להתחיל אצל ס' שמא לא נשתמש בו כלל היום כנ"ל. וא"כ הדרא קושית הש"ך לדוכתא דהוה ס"ס משם אחד וצריכים לתרץ כהש"ך דהס' הראשון שמא לא נשתמש בו היום מתיר יותר והא לדברי כ"ג בכי הא צריך שהס' השני יתיר יותר מן הראשון. אע"כ דלא שני. שוב מצאתי מבואר כדברי בשו"ת נוב"י (מהד"ק חיו"ד סי' מ"א אות ד') וכ"כ שם (בסי' נ"ז) ובסדרי טהרה (סי' קפ"ז סק"ט) בשם הגאון מהר"צ יע"ש. אף דהוא ג"כ ס"ס שאינה מתהפכת רק משום דנצריך להתחיל ס' מן הצדדים ספק מן המקור ואפ"ה כיון דהס' הראשון מתיר יותר מן האחרון לא מקרי ס"ס משם אחד. וא"כ ה"ה בנ"ד יפה כתבתי דהוה ס"ס ולא הוה משם אחד

ט) ומה שהביא כ"ג שם בשם הח"ד בכללי ס"ס (אות י"א) דהיכי דיש לספוקי שמא אין כאן כלל איסור בכה"ג לא מקרי משם אחד ע"כ. כ"ג הי' יכול להביא דברי הדרכי משה (בא"ח סי' תל"ט) שקדמו בזה יע"ש. וא"כ ה"ה בנ"ד לא מקרי ס"ס משם אחד כיון דיש ס' אחד שמא אינו גזל כלל

י) וכעת נ"ל להסביר הס"ס שכתבתי באופן יותר נאות דלא הוי ס"ס משם אחד ע"פ מה שהעלה הר"ת בס' הישר דבשוגג לא שייך מהבב"ע יע"ש. ואף דשיטת הירושלמי בשבת (פרק י"ג) שכ' אם הביא קרבן בשבת כיפר וצריך להביא אחרת על חילול שבת. משמע דאשוגג קאי. וכ"כ החת"ס בחידושיו לפ' לולב הגזול דמזה מוכח דס"ל להירושלמי אפילו בשוגג מהבב"ע. דמפלפל שם אמאי כיפר הא הוא מהבב"ע. וע"ז מביא קרא דאלה המצות אם כמצותן. אולם העלה שם דהש"ס דילן ס"ל כשיטת הר"ת בס' הישר דבשוגג ליכא מהבב"ע וכללא בידן דקיי"ל כש"ס דילן ויעי' בט"ז בא"ח (סי' קצ"ו) שדימה שוגג לאונס דלא הוה מהבב"ע יע"ש. וא"כ בנ"ד דהעבירה אפשר דעשה המוכר הכותי בשוגג בהגזיזה כגון שלא ידע שהקרקע גזולה והמצוה עושה האוונכרי אפשר כם הירושלמי מודה כיון שלא עשה העבירה בעצמו וא"כ הוי ס"ס מעלייתא. שמא אינו גזל כלל וספק שני אף אם הוא גזל שמא אבותיו גזלוהו והמוכר הכותי הוא שוגג ושוב לא שייך בי' מהבב"ע כש"ס דילן. ור"ת בס' הישר. ולא הוי ס"ס משם אחד כיון דספק אחד מתיר משום דאינו גזל כלל וספק השני מתיר אף אם הוא גזל כיון דבשוגג ל"ש מהב"ע

יא) ומה שהשיג כ"ג שם וז"ל ותו לדידן רק במקום שהספק השני הי' מועיל לצרפו לרוב אבל הכא גם בשני הספיקות לא הוי רק בגדר ספק אחד השקול דאזלינן לחומרא וכמ"ש התוס' בסוגיא דפ"פ דס"ס לא מהני נגד רובא עכד"ק. לא זכיתי להבין דאטו בנ"ד הוי רובא לאיסורא אדרבה אמרתי דלהצד המחצה דהוא גזל הרוב מוכיח דאבותיו גזלוהו ואינו מהב"ע ורק מיעוט יש דבעצמו גזלו והא יש עוד מחצה דאינו גזל כלל. וא"כ אמרינן סמוך הרוב דאבותיו גזלוהו לפלגא דאינו גזל כלל והוי רובא מעלייתא והוא כ"ש מהא דאמרינן ביבמות (דף קי"ט) סמוך מיעוטא לפלגא יע"ש. וא"כ הספק שמא גזלו המוכר בעצמו מיעוטא דמיעוטא וא"כ גם התוס' בפ"פ מודים בנ"ד דמהני הס"ס כיון דאינו כלל נגד רובא רק אדרבה, הרוב מסייע לס"ס ובזה בוודאי לא חיישינן למיעוטא כנ"ל (באות א') ומ"ש כ"ג וז"ל ואולם להפנ"י בכתובות דמהני ס"ס אף במקום רובא דברצון למהוי פלגא ופלגא ע"כ. כ"ג הי' יכול להביא דברי התוס' בנדה (דף י"ח) גבי שליא ודברי שו"ת הריב"ש (סי' שע"ב) ודברי אסיפת זקנים בכתובות (דף ט') שהאריכו בזה

ומה שכ' כ"ג שם בשם הפמ"ג (בש"ד סק"א) שנסתפק אי משם אחד לא הוי ס"ס מה"ת או מדרבנן ע"כ. ועי' בהרא"ה בבדק הבית (דף קט"ו) שכ' להדיא וז"ל אי נמי כלהו תרי ספיקי דעלמא בכל דוכתא וודאי איסורא דרבנן הוא ולאו דאורייתא יע"ש. אף דהתם אין הספיקות באות מכח תערובות. ויעי' בס' כנפי יונה שמצדד ג"כ דהוא מדרבנן

יב) ומ"ש כ"ג (באות ג') להשיג וז"ל ובלא"ה הרי להרא"מ בפי' לסמ"ג ה' מגילה דס"ס בתרי גברי לא אמרינן ולכך טומטום אינו מוציא אפילו את מינו וה"נ הס' בתרי גופי אם אבותיו גזלוהו וגם על המוכר לישראל בעצמו עכד"ק. ולפענ"ד אינו השגה עפ"י מה שהעלה בשו"ת קול אליהו (סי' י"ט) שלא כ"כ הרא"מ דס"ס בתרי גופי לא אמרינן אלא כשהספק אחד כולו בחד גופא והב' בגוף אחר אבל בנדה (דף נ"ט:) מ"ד ה"מ דיעבד וכו' קמ"ל אפילו לכתחלה משום ס"ס שס' האחד מן האיש ס' מן האשה ואת"ל מן האשה יש ס' שני שמא אינו ממקורה אין כאן ב' גופים יע"ש. וכ"כ בס' מועדי ד' ה' מגילה. והוכיח כדבריו מס' שעה"מ ה' מקוואות (כלל ה') יע"ש. לפי"ז מיושב השגתו דבנ"ד ג"כ הס' הא' אם המוכר בעצמו גזלו או אבותיו גזלוהו והספק השני הוא שמא אינו גזל כלל זה לא מקרי ס"ס בתרי גופי.