בכורי שלמה חלק א קיז

החוזר דוקא מדרבנן ולא מהני במקום מצוה מדאורייתא. ויעי' בשעה"מ בפ"א מ"ה גירושין (ה"א) שהביא ג"כ קושית הריב"ש והכפ"ת ותירץ באופן אחר דע"כ לא כתב ה"ה דבספק גזל בשינוי כל דהוא מותר אלא דוקא בכר מלא מוכין דאיכא תרתי שינוי שם ושינוי מעשה שינוי השם דמעיקרא קרי לה מוכין והשתא כר וכסת ושינוי מעשה נמי איכא דעבדינהו כר וכסת אבל בוודאי גזל לא מהני ולא סבר ה"ה בפ"ו מגניבה כהתוס' דמהני שניהם אפילו בוודאי גזל ע"ש. וכן כתב השעה"מ בה' ובלא"ה כבר העלתי בקונטרסי דעת הריטב"א והפ"י והח"י והים התלמוד והכפות תמרים והשעה"מ כולם פה אחד דהוי רק ס' גזל דלא כריב"ש דרובן גזלנין נינהו

ד) ומה שרמז לי כ"ג לעיין בשו"ת הרמ"ץ (חא"ח סי' מ"ט) שאלתי לי הספר ועיינתי שמה ומצאתי שרצה להשיג על הריב"ש הנ"ל שכ' דעובדי כוכבים רובם גזלנין נינהו וכוודאי גזל דמ"מ לא הוה רק ספק דהא האוונכרי אזיל לגביהו כדמוכח בש"ס כו' זבניתו אסא מכותים דלא יתלשו האוונכרי בעצמם ההדסים וכיון דהעובדי כוכבים הם במקומם הוי קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה ככתובות ונזיר (י"ב) ודחה זה באות ג' לפמ"ש התוס' והרא"ש בחולין פ' ג"ה. דלא שייך דין קבוע כ"א בניכר האיסור במקומו כגון ט' חניות אבל בנ"ד לא ניכר הקבועות ע"כ. ולפע"ד צדקו דבריו רק לשיטת הפר"ח ביו"ד (סי' ק"י) שפוסק כן. אולם לדעת הב"ח שם דאף בקבוע שאינו ניכר דהיינו בתערובות חניות הוי קבוע ד"ת וראייתו ממקום שבאת מזרק אבן לגו דהתם אפילו באינו ניכר העובד כוכבים איירי ע"ש א"כ הדרא קו' הרמ"ץ לדוכתי' על הריב"ש וא"ש לפי מה שהשיגו עליו האחרונים דבאדם לא שייך לומר אינו ניכר דהוא בעצמו יודע ומכיר את עצמו ולא שייך ג"כ ביטול משא"כ חניות בטלין ברוב ובזה א"ש התוס' בסנהדרין ובחולין (דף י"א ע"ב) ודו"ק מ"מ בנ"ד ג"כ לא מקרי קבוע שאינו ניכר כיון שהמיעוט שאינם גזלנין מכירין בעצמם ולא שייך לומר ביטול וא"כ הוי קבוע הניכר וכמחצה על מחצה דמי

אולם העיקר לדינא נראה כדעת רוב פוסקים. שהעלתי בקונטרסי (אות פ"ג) דבאוונכרי הוה רק ס' גזל דלא כהריב"ש. והעלתי כן בשם הריטב"א סוכה (דף ל':) ד"ה ופרכינן והכפ"ת והפנ"י שם והח"י סי' תנ"ד והים התלמוד ב"ק (דף ס"ו) וכן העלתי לעיל בשם שו"ת הרשב"א (סי' תתקס"ח) ובשעה"מ ה' גזילה פ"א יע"ש. ובפרט לפמ"ש ב' הפנ"י והח"י דרק מיעוטא דמיעוטא הם גזלנין א"כ אף לדעת היש"ש פ"י מב"ק שהביא כבוד גאונו דכשהמיעוט והרוב שווין מותר לקנות אצלם ול"ש בזה לומר קבוע כיון שהוא קבוע שאינו ניכר ואף לפי מה שהעליתי בשם האחרונים דבאדם לא שייך קבוע שאינו ניכר כיון דהאדם מכיר בעצמו מ"מ אפשר לומר דבנ"ד דנין על הקרקע אם היא גזולה וא"כ שוב הוי קבוע שאינו ניכר דלא מקרי קבוע ונוכל לסמוך על הרוב כמ"ש הפנ"י או כמו שכתבתי לעיל (אות א') ומה שהעתיק כ"ג דברי היש"ש ב"ק (פ"י דין נ"ח) דכשהמיעוט והרוב שניהם שווין כו' עכ"ל. הנה היש"ש כתב בעצמו שברמב"ם לא משמע כדבריו וכן מש"ע לא משמע רק כשהמיעוט משלו מותר לקנות אצלו

ה) ומה שהשיג כבוד גאונו על הרב חק יעקב (סי' תנ"ד סק"ו) במה שהבין בהבנת הט"ז (ס"ס תרמ"ד) מקושיתו דהגוזל בתרא בהא דרב אשי אינו מוכרח די"ל דהתם הי' ג"כ לרב אשי לחוש לכתחלה רק משום חומרא בעלמא כיון שאפשר שיתברר אח"כ שהי' איסור וכמ"ש הפנ"י ד"ה וליקניהו בשינוי מעשה עכ"ד הקדושים. ולפע"ד אינו השגה לפי מה שהעלו האחרונים דהפלוגתא בהפקעת הלואה אי שרי בעובד כוכבים פליגי אי גזל נכרי אסור מן התורה דמאן דס"ל ג"נ מן התורה א"כ אין הטעם משום חילול השם רק דגזילו אסור וא"כ מה לי גזל ומה לי הפקעת הלואה ומאן דס"ל ג"נ מדרבנן משום ח"ה היכא דליכא ח"ה שרי. וא"כ ר' אשי דס"ל בב"ק (דף קי"ג) במוכס עובד כוכבים יע"ש ברא"ש דס"ל דהפקעת הלואה שרי מוכח דס"ל דג"נ רק מדרבנן אסור א"כ מיושב השגת כבוד גאונו דשם לא שייך לומר לר' אשי לחוש לכתחלה רק משום חומרא בעלמא כיון שאפשר שיתברר אח"כ שהי' איסור דדוקא אם ג"נ מה"ת אז אמרינן דעשה איסור למפרע אף דאז לא ידע שהוא גזל מ"מ הוה כמו אכל חלב בשוגג דצריך עכ"פ כפרה וא"כ אין זה דרכי נועם אולם לר' אשי דס"ל דג"נ מותר מה"ת רק מדרבנן אסור ל"ש בזה לומר דניחוש שמא יתברר אח"כ שהי' איסור ועשה איסור למפרע. ז"א דכבר כיילו לן חכמי הש"ס דבדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא ואמאי לא ניחוש שמא משום הקושיא יחזור מהדין ועשה איסור למפרע אע"כ דבדרבנן לא חשו לזה כיון דבשעת מעשה לא נתברר שהוא איסור א"צ כפרה ע"ז אף אם יתברר אח"כ שהי' איסור וא"כ א"ש דר' אשי לא חש לזה וכן הדין אם מכר איסור לחבירו וחבירו לא ידע ואכלו דאיסור דאורייתא א"צ לשלם ואיסור דרבנן צריך לשלם כח"מ (סי' רל"ד

) ו) ומה שהשיג כ"ג על מ"ש (באות פ"ו) בישוב קו' הט"ז על הלבוש דבאוונכרי דאפשר בהיתר ע"י ישראל אחר ולא הוה מהבב"ע כיון שאפשר בלא עבירה כמ"ש הפ"י והשיג כ"ג דהא ר' הונא אמר להו דליגזזינהו אינהו ובאמת לר"ה ב"ק (קי"ד) דגזל עובדי כוכבים אסור לישראל מה"ת וא"כ גם לגבי ישראל אחר הוה מהבב"ע ועי' נו"ב מ"ת חאו"ח (סי' קל"ד) דעיקר החשש שמא גזל מישראל עכ"ד. ונלפע"ד לתרץ דעיקר קושיתו לא עלי תלונתו רק על הרמב"ן והס' יריאים שכתבו כן ובאמת כבר ישב על מדוכה זו הרב שעה"מ בה' גזילה פ"א על הרמב"ן והניחו בצ"ע. ונלפע"ד לתרץ דלא מיבעיא לשיטת הערוך שגורס אמר רבא בוודאי מיושב קושית השעה"מ וכבוד גאונו. דהנה כבר העלתי באות הקודם בשם האחרונים דהפקעת הלואה של עובדי כוכבים אם מותר תלוי בגזל נכרים יע"ש וכיון דרבא ס"ל בב"ק (דף קי"ג) דהפקעת הלואה מותר ע"כ דס"ל גזל נכרי מותר מה"ת א"כ מיושב קושית השעה"מ דכיון דמיירי בג"נ דמותר מה"ת ורק מדרבנן אסור שוב לא שייך בי' מהבב"ע כמ"ש רש"י גבי דמאי בפסחים (דף ל"ה:) ד"ה דמאי לא חזי. לחד תירוץ. ואפשר אז לפי תירוץ השני דגם בדרבנן מקרי מהבב"ע אפשר דוקא באכילת איסור בשעת מצוה דזה מהבב"ע טפי אבל בלא"ה לא, לפי"ז א"ש תירוצי לקושית הט"ז על הלבוש אף דכותי בכותי אסור מה"ת מ"מ כיון דאפשר לגזוז ע"י ישראל ואז מותר מה"ת ולא הוה מהבב"ע שוב אף שנגזוז ע"י כותי ג"כ לא מקרי מהבב"ע כמ"ש הפ"י במתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול. רק אפילו נגרוס אמר ר' הונא ג"כ א"ש כמ"ש בשו"ת שער אפרים (סי' י"ב) דמ"ש הרמב"ן דליכא מהבב"ע משום דקאי אגזל עובד כוכבים משמע דס"ל דאינו אלא דרבנן וכ"כ בס' ישועות יעקב באה"ע (סי' כ"ח) דמרמב"ן משמע דגזל עובד כוכבים מותר מה"ת דאל"כ הוה מהבב"ע. א"כ נראה דס"ל בדעת ר"ה דמה שאמר בב"ק (דף קי"ג.) דג"נ אסור הוא רק מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא ועי' בכסף משנה בה' גזילה (פ"ב ה"ב) שס"ל ג"כ בדעת הרמב"ם דג"נ מדרבנן ואף דהיש"ש ס"ל בדעת הרמב"ם שאסור מה"ת מ"מ תמה עליו איך אפשר שהתורה בכללה לישראל נאמר והסכים דאינו רק מדרבנן והביא מרש"י סנהדרין (דף נ"ז.) אהא דתניא על הגזל ועל הגניבה וכ' רש"י ישראל בעכו"ם מותר דלא תעשוק רעך כתיב ולא עובד כוכבים ומדרבנן אסור משום ח"ה ע"כ. משמע דס"ל ג"נ מדרבנן יע"ש שהסכים דהוה רק מדרבנן וא"כ א"ש דברי הרמב"ן ותירוצי הנ"ל. אלא אפילו נימא כסברת שו"ת ח"צ (סי' כ"ז) שהשיג על קושית היש"ש על הרמב"ם דהרי לא להם אלא לנו נאמר שלא נרגיל במידות רעות ואפילו לגנוב מהם אסור מה"ת יע"ש לפי"ז א"ש דלא הוה מהבב"ע בגזל עכו"ם כיון דהתורה לא קפדה על גזילת עובדי כוכבים דראה ויתר כו' ועי' בהרב המגיד ובאסיפת זקנים בכתובות (דף ט"ו:) ב' הרשב"א והרמב"ן