בכורי אברהם ו

ואם אמר א"י עדותן בטלה הקשה בישועות יעקב בסי' פ"ח סעיף י"ז לפי דעת הרמב"ם ז"ל דסבר דהכחשה בגוף הדבר הוה כחקירות ואם אמר איני יודע עדותן בטלה ה"ה בדיני קנסות אם אמר א"י בגוף הדבר עדותו בטלה לדעת הרמב"ם וקשה מב"ק ל"ה ב' שוורים א' גדול וא' קטן הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק הממע"ה וגובה מהקטן ולמ"ד פ"נ קנסא ע"כ מיירי שיש עדים רק דלא ידעי אם הגדול הזיק או הקטן הזיק ובקנס צריך דו"ח ועשאי"ל וא"כ הוה כאומר א"י בחקירות ועדותן בטלה ולא יגבה אף מהקטן וא"כ אמאי שקיל כדאמר מזיק ותירץ דיש לחלק בין ר' ישמעאל לר"ע יעו"ש ובדמשק אליעזר מתרץ בענין אחר. ולפי דעתי אין זה קושיא כלל לדעת הרמב"ם דהא לפי דעת הרמב"ם ז"ל נוכל לומר שהמשנה מיירי בלא עדים וכי תימא כיון שמיירי בלא עדים אמאי שקיל כדאמר מזיק הא מודה בקנס הוא אין זה קושיא דזה ידוע לכל דהראב"ד ז"ל כתב פלגא נזקא קנסא שאני מקנסא דעלמא דהכא קרנא הוא וכי אתא לב"ד ומודה זיל שלים אמרינן לו. והרמב"ם פ' ט' מה' נזקי ממון דין י' ג"כ מסכים לדעת הראב"ד ז"ל. וה"ה ז"ל מביא שהר"א ז"ל מסכים לדעת הרמב"ם ואם מודה זיל שלים אמרינן לו. וממילא ניחא מה שהקשו המפרשים הא דקיי"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור דוקא דמחייב את עצמו בקרן ואיך פטרינן אם מודה בפ"נ. אבל לפי דעת הראב"ד והרמב"ם ניחא דסברי דאם מודה זיל שלים אמרינן לו רק דאין כופין לשלם כמו בממונא לכך אם הניזק תפס והמזיק הודה תפיסתו תפיסה והוה מחייב את עצמו בקרן לכך אין כופין אותו לשלם כמו בממון רק אם באו עדים ואח"כ הודה כפינן ליה לשלם כמו בממון. וניחא מתניתין אם אפילו דיש עדים ואומרים לא ידענו אם גדול או קטן הוא מ"מ הוה עדות שאי"ל ולא נחשב כאומר א"י בחקירות ואין עדותן בטלה כיון דהודה בעצמו וחייב את עצמו במה שהודה ותפיסתו תפיסה ויגבה מהקטן כמו דאמר מזיק ועל זה הקשו המפרשים כיון דתפס אמאי לא מהני כמו דאמר ניזק כיון דהניזק טוען ברי. עיין בשב שמעתא פ' י"א. אך צריך עיון הא דפירש רש"י בב"ק פ"ח בד"ה קטן יוכיח שפסול לעדות דכתיב גבי עדים זוממין ועמדו שני האנשים ולא קטן ועוד דעדות שאי אי"ל דלאו בר עונשין הוא עכ"ל. בשלמא אי אמרינן כתירוץ הא' דתוספות דמכות דטעמא דבעינן עדות שאי"ל כדי שיראים להעיד שקר ניחא מה שקטן פסול להעיד הגם שאי אפשר לקיים בו הזמה מ"מ צריכין עדות שאי"ל. אבל לפי תירוץ הב' דהתוספות דסבר כיון דאי אפשר לקיים בהן הזמה הוה עדות בלא הזמה אמאי פסול הקטן להעיד ואין יכולין לומר דרש"י סבר כתירוץ הא' דהתוספות דהטעם דהא דבעינן עשאי"ל כדי שיראים להעיד שקר ואיך שביק רש"י ראיה מן הפסוק כתירוץ הב' דהתוספות נלמוד מן הסברא. אין זה מובן לי כלל. עוד צ"ע מ"ש הרשב"ם בב"ב (דקנ"ה) דהביא ראיה מן הפסוק לבד והראיה הב' מטעם דעדות שאין אתה י"ל לא מביא כלל אבל על התוספות שם אין קושיא כלל דהא דמבואר בתוס' זוממי עבד לא יהרגו וכיון דהם לא יהרגו גם הוא לא יהרג משום דעדות שאין אי"ל עכ"ל. לפום ריהטא נוכל להקשות על התוספות מתירוץ הב' דהתוספות דמכות כמובן אבל ברם אין קושיא כלל נראה מאי תירוץ הב' דהתוספות דמכות לעולם אזלינן בתר קרא כאשר זמם רק היכא דאי אפשר לקיים כאשר זמם בשום צד התם אמרינן דלא חיישינן לזה א"כ כיון דאזלינן בתר קרא ומקרא משמע דוקא אחיו ולא עבד לכך פטרינן אבל לרש"י קשה. לפי דעתי נוכל לתרץ דרש"י לא פירש כהתוספות דמכות רק דמתרץ על קושית התוספות דמכות באופן אחר היכא דבא החיוב מצד והצדיקו את הצדיק כגון דמחייבינן לעדות מלקות התם לא בעינן עשאי"ל. אבל היכא דבא החיוב מצד כאשר זמם הכא בעינן שיקויים בהן כאשר זמם לכך ניחא הא דפריך התוס' איך נעשה בן גרושה וחלוצה הא עדות שאין אי"ל וכו' ותירץ כיון דלוקין הוה כאשר זמם ג"כ לפי' רש"י נמי נתרץ כן רק לא משום צד הסברא בכונת התוספות אלא כיון דמחייב מלקות דמחייבינן להו אינו בא החיוב מצד כאשר זמם דליכא כאשר זמם אלא החיוב בא משום והצדיקו את הצדיק ממילא ניחא מה דפריך התוספות מעדי נערה המאורסה לא קטלינן משום שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו ולפי' רש"י ניחא דהתם גבי עדי נערה המאורסה דבא החיוב שלהם מחמת כאשר זמם דחייבינן להו מיתה וזה החיוב משום כאשר זמם אין יכולין לומר דלוקין בשלמא גבי גו"ח אע"ג דרצו לעשותו בן גו"ח מ"מ כיון דזה אינו אלא לאו בלבד שאמרו שעבר על לאו ולא יהיה חלל בזרעו וגבי לאו יש חיוב מלקות וחיוב מלקות בא מצד והצדיקו