בכורי אברהם כא

וכו' אלמא דלא מוקמינן אחזקה שהיתה מעוברת ואם הרמב"ם ז"ל אזיל לשיטתו למה דאמר בספק בכור בתפסו כהן אין מוציאין מידו ולא מוקמינן אחזקה כשהיתה מעוברת וה"נ בהמחליף פרה בחמור אמר הרמב"ם ז"ל דלא מוקמינן אחזקה כשהיתה מעוברת והרמב"ם והתוספות ז"ל אזלי לטעמייהו ואכתי קשה דלמה בהמחליף פרה בחמור כתב הרמב"ם ז"ל בספיקא יחלוקו ובספק בכור פסק הרמב"ם ז"ל כל דאלים גבר אבל כבר ביאר הרשב"א ז"ל דברי הרמב"ם ז"ל דהרשב"א ז"ל בתשובות (סי' שיא) כתב ותמה אני על מה שכתב הרמב"ם ז"ל גבי ספק בכורות ואם תפס אותו הכהן אין מוציאין מידו וכו' והלכך האי ספק בכור ספק גמור הוא ולא אתחזק בו ישראל יותר מכהן ולא כהן מישראל דאע"ג דאתחזק ישראל ביום בולד מיהא לא אתחזיק וה"ל כי ההיא דהמחליף פרה בחמור וילדה אלא דהתם אית ליה דררא דממונא למר ולמר והכא ליכא דררא דממונא לחד מנייהו והלכך כל דאלים גבר עי"ש הכי נתברר דבמחליף פרה בחמור יחלוקו משום דאית להו דררא דממונא ובספק בכור דלית להו דררא דממונא כל דאלים גבר ועי' בקצוה"ח בחו"מ (סי' רכ"ג)

סימן יד

בענין דתופס לבעל חוב אמרו חז"ל לא קנה המלוה צריכים אנו לבאר מדוע לא קנה חבירו לכאורה קשה להבין זאת כי לדעת רש"י ז"ל משמע אם עשה המלוה שליח להתפיס ותפס השליח קנה המלוה ולדעת התוספות לא משמע כן כי כן מוכח מסברתו עי"ש. צריכים להבין מה סברתם דמר לא נקיט כהאי ומר לא נקיט כהאי ועוד ולדעת התוספות לפי סברתם צריכים להבין מאי כוונתם הא בכל מקום אמרינן שלוחו של אדם כמותו א"כ צריך להיות כמו המלוה אם תפס הרי בודאי היה קונה כי שלו הוא תפס כמו כן אם תפס השליח בעדו ג"כ צריך לקנות וזה אי אפשר לומר שכונת התוספות הא דלא קנה המלוה ע"י שליח משום שלא כתב להשליח שטר הרשאה א"כ יכול לומר הלוי לאו בעל דברים דידי את בזה זאת לא נוכל לומר כן הא הרא"ש ז"ל אמר אפילו ע"י הרשאה נמי לא קנה משום דלאו כל כמיניה לזכות לזה ולחוב לאחרים עי"ש וכו' לבד זה צריכים להבין את דברי הרא"ש ז"ל מאי סברתו שאמר אפילו שכתב לו הרשאה נמי לא קנה המלוה משום דלאו כל כמיניה וכו' הא שלוחו של אדם כמותו ועוד הא כתב לו הרשאה והרשאה הרי הוא במקום המלוה אמאי לא קנה הממון תיכף שבא ליד השליח אפילו אם נאמר שהשליח עשה איסור במה שתפס כיון שחב לאחרים הוא מ"מ היה צריך לקנות הממון זה כיון שאין המלוה עשה שום איסור בגוף הממון כמו איסור ריבית וכדומה כי ממון זה לא גרע מאדם שנשבע שלא למכור מנכסיו לחבירו ולסוף מכר הרי מכירה גמורה היא ולא אמרינן דלא מהני משום כל מדאורייתא לא תעביד אי עביד לא מהני כיון שאין האיסור נעשה במכירה עצמה רק מצד השבועה משום הכי הוי מכירה ומותר ליהנות מהממון ועיין (בט"ז יו"ד סי' רל"ח ס' ל"ו ובח"מ סי"ח א"כ ה"נ כיון שאין האיסור בצד הלואה גופא רק בהתפיסה שלו נעשה האיסור בזה לא אמרינן אי עביד לא מהני הרי בודאי היה צריך לקנות הממון שלו ביד השליח

אך נוכל לתרץ דהענין הוא כך הא דכתב רש"י ז"ל דאם המלוה עשה שליח קנה הממון כוונתו משום שלוחו של אדם כמותו ולא דמי לעובדא דאמימר בר חשו דהתם מיירי גבי יתמי דשכיב הלוי ושבק להן מטלטלין כדאיתא התם דשבק להן ארבא פירש"י ז"ל שליח התופס מטלטלין של לוה לצורך בע"ח. ועי"ש בכתובות (דף פה) והא קיי"ל מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבע"ח לכך ניחא דגבי אמימר בר חשו לא מהני התפיסה משום המלוה גופא שיתפוס מהיתומים היה קונה אין זה אלא מצד מצוה בעלמא אבל מצד הדין אין יכול להתפיס מהם כמבואר (בח"מ ק"ז) וז"ל אין כופין אותם לשלם את החוב רק מצוה עליהן שישלמו את חוב אביהם כש"כ אם עשה שליח להתפיס ודאי לא קנה אע"ג דשלוחו של אדם כמותו מ"מ לאו כל כמיניה לחוב לזה כדי לזכות לזה כיון דמצד הדין אינו יכול לגבות ממנו אם היתומים אינם רוצים לשלם את החוב ובא השליח ותפס מהן בעל כרחם המלוה גופא עשה הדבר שלא כהוגן במה ששלח השליח לתפוס לכך לא קנה הממון אפי' דמטא לידו אבל הכא בב"מ מיירי גבי לוה גופיה ולא מיירי ביתומים בזה האופן אם המלוה רוצה לתפוס יכול לתפוס מצד הדין כמו שאמרו חז"ל אפי' מגלימא דעל כתפיה נמי יכול לגבות לכך אם עשה גם כן שליח לתפוס ותפס קנה המלוה את הממון.