בכורי אברהם יג

באיסורי הנאה בודאי לא קידש על דעת חכמים ולכך לא מצי לאפקעינהו לקדושין מיניה כדמוכח שם מדברי התוספות ב"ב. וגם לא שייך הכא הסברא דעשו עמו שלא כהוגן משום דהכא לא דמי כההיא דחטף (דפ' ב"ש דף ק.) ולגבי תליוה וקדיש אלא דהכא קדיש כהוגן רק במה שמקדש אותה לא היה שוה פרוטה והוא סבר דיש בו פרוטה כיון דמן התורה יש בו פרוטה לכך קידש אותה. אבל התם גבי אמר תליוה וקדיש שייך בזה עשה שלא כהוגן לכך נשאר המהרש"ל בצ"ע ואם תאמר אפילו אי אמרי' מה שהפקיעו חכמים את הקדושין משום דלא הוי ממון ג"כ לא קשיא כלל כי שוה ממון צריכין מן התורה כדיליף בקדושין משו"ה יכולין חכמים להפקיע את הקדושין משום דלא שוה ממון דלהו דומה כמו האיש המקדש אשה בלא פרוטה ודאי לא הוי קדושין. אבל התם גבי דו"ה כיון דמדאורייתא שחיטה ראויה היא אמאי פטרי רבנן דהתם לא שייך לומר כיון דלהו הוה איסור משו"ה שחיטה לאו ראויה היא כיון דמדאורייתא מחויב לשלם דו"ה ושחיטה ראויה היא אין יכולין חכמים להפקיע החיוב בשלמא התם גבי קדושין יכולין חכמים להפקיע הקדושין משום דלגבי דידהו לא הוה קדושין מן התורה כיון דאין שוה ממון אבל גבי טו"כ אוקמינן שם בטובח ע"י אחר כי אפילו דלדידהו ג"כ מן התורה שחיטה ראויה היא רק דקנסו לו שאסור באכילה ושפיר פריך הגמרא איך יכולין לקונסו הא מן התורה מחויב לשלם דו"ה וחומרא דאתי לידי קולא. ברם אין זה קושיא השתא ומה קדושין דאיסור א"א יכולין חכמים להפקיעו מאיסור א"א כש"כ גבי חיוב ממון יכולין להפקיעו מחיוב דאורייתא ולאוקמא בחזקת הגנב וזה יותר טיב לקונסו שאסור באכילה כי מחשבתו היה במה ששחט בשבת כדי לאוכלו מש"ה קנסו שאסור באכילה ואם תאמר כיון דיש לחייב מן הצד האיך יכולין לפוטרו נמצא חוטא נשכר וזה דוחק לומר כן אימת אמרינן חוטא נשכר דוקא דהחוטא נהנה מזה אבל הכא דהגנב לא נהנה מזה כלל משום דהבהמה גופא אסור באכילה וחייב לשלם כפל נמצא אין זה נשכר. ברם נוכל לתרץ קושית המהרש"ל דמצינו ברא"ש פ"ב דקדושין המקדש באיסורי הנאה דרבנן מקודשת ומוכח מדאמרינן תניא המקדש בחולין שנשחטו בעזרה ר' שמעון אומר מקודשת אלמא חולין שנשחטו בעזרה לר' שמעון לאו דאורייתא משמע דאיכא איסורי הנאה דרבנן ואפ"ה אמר ר' שמעון דמקודשת וכן פסקינן בא"ה (סי' כ"ח סעיף כ"א) עי"ש. ולפי דאוקמינן בב"ק מאן רבנן ר' שמעון דסבר הטובח בשבת שחיטה לאו ראויה היא ולא שמה שחיטה ומסיק הגמרא דסבר כר' יוחנן הסנדלר ובו פליגי רב אחא ורבינא חד אמר דר' יוחנן הסנדלר סבר מעשה שבת דרבנן ועל זה פריך הגמרא ולמ"ד דרבנן אמאי פטרי רבנן הא מדאורייתא שחיטה ראויה היא ור' שמעון עצמו קאמר גבי קדושין דהוה קדושין אע"ג דלדידהו אין זה קדושין מ"מ כיון דמן התירה הוי קדושין אין יכולין חכמים להפקיע מאיסור א"א ג"כ הכא נמי צריכין לומר כן כיון דמן התורה הרי זה מחויב דו"ה איך יכולין חכמים להפקיע ולפוטרו. אך גם זה דוחק לפי דעת הרמב"ן בפ' כירה בספר מלחמות ה' כתב דרי"ף ס"ל דודאי ר' יוחנן הסנדלר מדמחמיר כולי האי פשיטא דסבירא ליה דמדאורייתא היא וא"כ כי פליגי ר' אחא ורבינא פליגי בסברת עצמן וקושית הגמרא האי ולמ"ד דרבנן וכו' אינה עולה על ר' שמעון כלל ועדיין נשאר בצ"ע קושית המהרש"ל ז"ל

סימן ז

לכבוד הרה"ג כו' ומוכתר במדות טובות כו' כו' בביאליסטאק

אחדשה"ט הנני לבקשו גם הפעם להשיבני על מכתבי ודברי והמה באורח חיים בסי' י"א

כתב שם הרמ"א ז"ל וז"ל אבל אם גזל צמר ועשה חוטין כשרים עכ"ל. וכתב שם הט"ז על זה וז"ל וזה דעת הנ"י אבל הרמב"ם ז"ל סבר אפילו בכה"ג נמי פסול משום דמצוה הבאה בעבירה דסבר כר"ת בכל מקום יאוש כדי קני לבד בקרבן לא קני משום מצוה הבאה בעבירה ולאו דוקא קרבן כן בכל מצוה נמי לא קני משום מצוה הבא בעבירה כן כתב התוספות ריש פרק לולב הגזול עכ"ל

ולפי דעתי הקלושה צ"ע דהכא משמע דהרמב"ם ז"ל סבר מצוה הבאה בעבירה מדאורייתא דאי אמרת מהב"ע אסור מדרבנן לא יצא וכיון דקניא ביאוש ושינוי השם וליבון היכי קאמר הרמב"ם ז"ל דלא יצא והציצית פסולים הם הלא צריך לקנות אותם בשינוי השם ושינוי מעשה אלא ע"כ צריך