ביאור ראובן על בבא קמא עא

רש"י ד"ה שמע מינה. "מדקתני שניהם". עיין מה שפירשנו בסוף העמוד.

ד"ה ור' עקיבא. "אבל לרבי ישמעאל וכו' אבד הא' לא איבד את זכותו". נראה דדוקא כהאי גונא, שיש ספק מי הזיקו, אז סבירא ליה לרש"י דלר' ישמעאל לא אבד את זכותו, משום דלר' ישמעאל האי "ומכרו את השור החי" אבית דין קאי, וכיון שכן הטילה התורה חוב על בית דין למכור את המזיק, והוו לגבי דידהו כאיסורא, וספק איסורא לחומרא, ולפיכך יוכרחו למכור אף את השור הנשאר.

תוס' ד"ה ראוי. משמעינו אפילו ניזק שמא ומזיק ברי פליג סומכוס". קשה קצת, הא בפירוש ליכא במתניתין פלוגתא דסומכוס, אלא דדייקינן דאי הוי דבר שאפילו סומכוס יודה בו דאין חולקין אז לא הוי בזה שום חידוש דאין חולקין ולא הוי צריך להשמיענו, וא"כ החידוש צריך להיות בדברי רבנן, דאין חולקין, ולא בדברי סומכוס דחולקין. ולי נראה דהחידוש הוא דלא הוי כטענו חטים והודה לו בשעורין, דסד"א כיון דאם היה טוען ברי הוה פטור, אפילו טוען שמא פטור, דלא יהא שמא חמור מברי, קמ"ל דלא אמרינן הכי, אלא דבשמא חייב כיון דליכא סברא דמחילה.

ד"ה ש"מ. "מ"מ דייק מלישנא דקתני שניהם". וכן פירש רש"י, דהדיוק הוא מדקתני שניהם. אבל קשה, הא מקשי לקמן, "ותו מאי שניהם", משמע דמעיקרא לא דייק זה, ולפיכך תירץ דאיירי במועדין. ובכלל הוא דוחק הנראה לעינים מה שפירשו בתוספות. ולפיכך נראה לי לפרש דהכי דייק: מדקא מחייב בהיו שניהם של איש אחד, ולא מצי למדחי ליה בכל אחד לאמר לא על זה שעבודך אלא על האחר, ש"מ דיכול לגבות מכל אחד אפילו מספק, וזה אין סברא, דהא אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה. ותירץ במסקנא, דאין הכי נמי דלר' ישמעאל אינו גובה, משום דמצי למדחי ליה, אבל לר"ע כיון דשותפין נינהו, ולא מחוסר גוביינא גובה אפילו מספק, דאמר ליה, הרי שורי גבך, אלא שנותן לו הקטן שבשוורים, וכדאיתא בסמוך, "אחד גדול ואחד קטן". וכן הדין בלוקח ממנו חצי שדהו סתם, דאמרינן "משמנין ביניהן, ולוקח נוטל הכחוש". וזהו דוקא לר"ע. אבל לר"י כיון דמחוסר גוביינא, וחובו אינו על בעל השור, שיוכל לאמר לו ממה נפשך ממונא אית לי גבך, ואינו ידוע על איזה שור, הוי כמו שהיה לו חוב על אחד משני אנשים" דאינו גובה משום איש מספק. והדר מפרש מאי שנא דקתני שניהם, וקאמר דאפילו לר"ע "טעמא דאיתנייהו לתרוייהו".

ד"ה ור' עקיבא. "וקשה דהא לעיל אמר אפילו לר' ישמעאל שחטו מה שעשה עשוי". ויכלו להקשות נמי מגופה, דאי אבד לא אבד זכותו, א"כ אפילו לא אבד ואינו שוה כל חצי נזקו נמי יגבה דהא גובה אף לא מגוף השור, וא"כ על כרחך מתניתין דקתני, "היה אחד גדול ואחד קטן" לא מצי אתיא כר' ישמעאל, וא"כ מאי האי דקאמר השתא "אלא לעולם בתמין ור"ע היא, הא אפילו לפי סברא הראשונה ר"ע הוי, ועוד אי כר' ישמעאל מאי קשה ליה, "ש"מ שוורים תמים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה", הא פשיטא דר' ישמעאל הכי הוי? ועיין מה שתרצנו על פירוש רש"י.

גמ' "שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים זה אחר זה". ואע"ג דבסירוגין שלא כסדרן איירי כדפירש רש"י, מ"מ נקט זה אחר זה לאפוקי בבת אחת, כלומר קודם שתפסו ניזק.

תוס' ד"ה אי כרבי עקיבא. "דמה הוא יודע אם יזכה". דבריהם אלו צריכים באור, דמה מקשו, "מה הוא יודע אם יזכה", הא כיון דלבסוף זכה איגלאי מלתא למפרע דהוי שותף ויש בו כל דיני שותף, כמו כיחש ושבח דהוי ברשותו משעת הנזק וכמו הקדישו דהוי הקדש, וכ"ת דהכי קא מקשו: כיון דלא זכה עוד בדין לא היה עוד בידו לשמרו, ולפטריניה מחמת אונס? - הא נמי ליתא, דהא פירשו בתוספות אחר זה, דשותף חייב על חלקו אע"פ שהיה ביד השני ולא יכול לשמרו. ושמא יש לפרש דהכי קא מקשו, כיון שזכיותיו בשור עומדות בספק ואינן תלויות בידו, דהא המזיק יכול להודות ולפטר, א"כ זכיותיו בשור הן קלושות מאד, ואין לו חלק בשור ככל שותף, דהא פשיטא אם ירצה למכור את זכיותיו בשור לא יתנו לו כל כך כמו שהיה שותף ודאי בשור, וא"כ אמאי משלם כמו שהיה שותף, וכדמשמע ממתניתין? ותירצו, כגון שיש בידו להביא עדים, דיש לו בו זכיות ודאות, דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב היכא דהמודה לא חייב עצמו כלום