ביאור ראובן על בבא קמא סו

גמ' "והקדישו מוקדש אתאן לרבי ישמעאל דאמר יושם השור בב"ד". מכאן קשה להרא"ש בשם ר' מאיר דפירש דנגח ואח"כ הקדיש פטור לכ"ע, והכא הרי אמרינן דלר"ע אינו יכול אפילו להקדישו, וכשהקדישו אינו קדוש אלא משום דר' אבהו, וצ"ע.

"לעולם מזיק ודברי הכל". כלומר, או ר' ישמעאל או ר' עקיבא. אבל פשיטא דאי אפשר לאוקמי כתרוייהו, דהא לר' ישמעאל מכרו אינו מכור, פירושו, לגופו, ולר' עקיבא, פירושו, אפילו לרדיא וא"כ אם סבור לגופו דוקא ע"כ דלא כר' עקיבא. ושמא יש לאמר דהכי קאמר: מכרו אינו מכור לגופו, דהוי לכ"ע. אבל לרדיא לא קא איירי תנא, משום דבפלוגתא לא קמיירי.

"זיקא בעלמא הוא דשקלי מינך". קשה קצת, דא"כ יהיה פטור נמי כשהמית שור רעהו, ואנן מחייבינן ליה בפירוש מן התורה? וי"ל דדוקא בשעבוד ס"ד דפטור, משום דאין לו לבעל השעבוד כל הזכיות בדבר המשעובד לו, שהרי אין לו פירות, וכיון שכן ס"ד דאין לו זכות אלא בגוף הבשר אבל בחיים אינו אלא פירות, דהיינו שיכול להשתמש בו בחייו,

"ניירא בעלמא קלאי מינך". כלומר, דלא הוי אלא גרמי, אבל חפר בה בורות שיחין ומערות ליחייב, משום דהקרקע הוי של בעל השעבוד, והוי מזיק בידים, קמ"ל דאין חילוק, והוי הכא נמי רק גרמי, משום דגוף הקרקע אינו של בעל השעבוד, אלא שעל ידי הקרקע יגבה את החוב, והפסד הקרקע גורם לו להפסד החוב. ופסקו הפוסקים דמזיק שעבודו של חבירו חייב, משום דלדידן מחייבינן בדיני דגרמי.

תוס' ד"ה איכא בינייהו (לג.). "והכא סבר רבי עקיבא דזכי משעת הנזק". ולי נראה להסביר את הענין באופן זה: דבמקום שהאחד חייב לחברו איזה ממון יש כאן חיוב לאחד וזכות לשני, והחיוב והזכות באים שניהם כאחד, בשעת הלואה, למשל. וזהו דוקא בממון. אבל בקנס אינו כן, דבקנס אין המעשה עושה לא את הזכות ולא את החיוב אלא בית דין עושים שניהם. והיינו, דמתחילה קונסים את האיש בשביל שעשה את המעשה הרע, ובכדי שלא יהיה ממון שאין לו תובעים זיכו את הממון לאיזה איש שיש לו שום שייכות לזה, אע"פ שמדינא אין לו זכות בו. ולפיכך בכל קנסות עמידה בדין עושה גם את החיוב, וגם את הזכות. אבל בניזקין לב"ע אינו כן לפי שבניזקין הרי יש לניזק היזק מזה השור ולפיכך יש לו עליו תביעה מצד הדין. אלא דגם בניזקין גברא לאו בר תשלומין, משום דהוא אינו אשם בנזק, שהרי סתם שוורים בחזקת שימור קיימי. ולפיכך לר"ע הוי כמו שהיה לניזק בו זכות לפני שהמזיק היה בה חיובא. ופשיטא דאם יודה המזיק ולא יוכלו לעשות אותו בר חיובא, דלא יועיל זכותו של הניזק בשור המזיק, דהא אי אפשר לחייב אדם במקום שאינו חייב, והואיל וכן יאבד את זכותו, אבל כל זמן שהדבר עוד בספק עוד לא איבד את זכותו. וכן הוא בעבד, למ"ד דיוצא בשן ועין א"צ גט שיחרור.

ד"ה איכא בינייהו. "מכל מקום השתא מיהא לא הודה". ואי יודה נימא איגלאי מילתא למפרע דמעולם לא הוי הקדש. אבל זה אי אפשר לאמר דעד שיודה יהיה הקדש, דהא בקדושת הגוף אמרינן, דכיון שיש לאיסור כח לחול שעה אחת תו לא פקע. ועיין צ. בתוספות ד"ה הקדש.

ד"ה משום. "דקדושת דמים אין מפקעת מידי שעבוד". דקשה להו, הא קיימא לן דאם עשה שורו אפותיקי והקדישו קדוש, משום דהקדש מפקיע מידי שעבוד, והכא לר' ישמעאל הוי ליה לניזק רק אפותיקי עליו, כדאמרינן לעיל, וא"כ אמאי אינו קדוש? ותירצו דאיירי שהקדישו קדושת דמים, משום דהוי בעל מום שאינו קדוש אלא קדושת דמים. ואיכא למידק, אמאי קאמר הקדישו מוקדש משום דר' אבהו, לוקמי בקדושת הגוף וקדוש לגמרי, דהא הך ברייתא כר' ישמעאל קאי, מדקתני מכרו מכור, ולר"ע מכרו מזיק אינו מכור, אפילו לרדיא, כדאיתא בתוספות לעיל ד"ה הקדישו. ושמא י"ל משום דדומיא דמכרו קתני הקדישו, דלא הוי לגמרי. וכן נתנו במתנה לא הוי לגמרי.

ד"ה שמע מינה. "מב"ח מאוחר לא גבי ליה משום נעילת דלת". דקשה להו תרתי: חדא, מאי קמתמה ש"מ וכו', הא קיי"ל דלא גבה. ועוד, היכי מדמה הכא ניזק לב"ח הרי לניזק איתא שעבוד על השור וגבי מלוקח, הכי נמי מבעל חוב. ותירצו, דהקושיא ההיא לבן ננס, דסבירא ליה לחדא אוקימתא, בכתובות, דבעל חוב מוקדם אינו יכול להוציא מב"ח מאוחר קרקע שתפס, ואע"פ שיש לראשון בה שעבוד וגובה מלוקח מאוחר, כמו הכא גבי ניזק.