ביאור ראובן על בבא קמא רטז

גמ' "אמר אביי וכו' אם שומר שכר הוא עושה עמו דין ואינו נשבע". נראה לי דסברת אביי היא, דשומר חנם הרי פטור על גניבה, וכיון שנגנב נפטר. אבל ש"ש הרי לא פטור אלא על האונסים, וכיון שנמצא הגנב אין כאן אונס. ורבא סבר דאף שומר חנם אינו פטור משעת גניבה אלא משעת שבועה, שאז פטרוהו ב"ד.

"ואם אינו רוצה או שאין לו". נראה לי דלא זו אף זו קתני, אפילו אין לו נמי חייב ללוות ולפרע.

רש"י ד"ה אין לו. "נכסים כל כך שיכול לוותר על חלקו". דאם אין לו כלל לא שייך למימר, "לוה ובעלי חוב באין ונפרעין את חובם", דהא הם לא יפרעו אלא מחלקו, דהיינו שליש החוב. ועוד, שהרי אף לפי התקנה יפסיד שני חלקים מן ההשבה ולפיכך כתב, דהתקנה היא רק שלא להפסיד אף חלקו.

תוס' ד"ה תבעו. "דאקרן לא הוי מצי למיפשט הא דפשיט אם בשקר נשבע לא נפטר הגנב וכו' ". המהרש"א פירש דהתוספות הכי קאמרי: דבקרן פשיטא דחייב הגנב בהודאתו לשומר אם נשבע לשקר, דכיון דנשבע לשקר הרי חייב לשלם את הקרן והוי בעל דבר בקרן ותביעתו תביעה, אבל מלשון התוספות לא משמע כן, הא לפי פירוש זה אינו תופס הסברא שיחשב בעל דבר משום שחייב לשלם באמת, אלא כיון שפטר עצמו בשבועת שקר נסתלק מהפקדון, ואי נפרש דלענין הודאה על הקרן עוד לא נסתלק למה יסתלק לענין הכפל? ובמהדורא בתרא תירץ, דהכי קאמרי, דאם הבעיא היתה על הקרן לא היה יכול למימר "אם בשקר נשבע לא נפטר הגנב", אלא להיפך, אם בשקר נשבע נפטר הגנב, משום דהשומר לא הוי בעל דבר ומה שהודה לו הגנב לא הוי הודאה. אבל גם על זה קשה, דמה תבעיא ליה לענין קרן, ולימא, אם בשקר נשבע פטור הגנב? ועוד, למה תפס הבבא השניה, "אם בשקר נשבע", הרי אפשר היה להם לתפוס הבבא הראשונה, דלא הוי מצי למפשט אם באמת נשבע נפטר הגנב? ולפיכך נראה לי לפרש דברי התוספות הכי: דטעמא דהגנב אינו מחייב את עצמו בהודאתו לאחר היא משום דלאחר היה יכול לאמר משטה הייתי בך. והכא כיון דאם נשבע באמת מתחייב, ולא יכול לאמר משטה, א"כ אפילו נשבע בשקר, דמאין יודע הגנב אם נשבע באמת או בשקר? אבל לענין כפל אינו תלוי בזה, אלא תלוי אם הוא באמת בעל הדבר והוי הודאה בפניו ובפני ב"ד או לא. ובלשון דברי התוספות היה אפשר לאמר, דהא דמבעיא ליה לענין כפל, משום דעד השתא כל הבעיות היו בכפל.

ד"ה ולא הניחוהו. "(דלא הניחוהו לישבע מחל לו והרי נפטר נמי שומר כאילו)". ובמסורת הש"ס "רש"ל מ"ז וגורס דכיון דשומר נשבע". הוא טעות גמור, דרש"ל אינו מוחק זה, אלא שלבסוף מחליף המלים, ובמקום שכתוב "שומר נשבע באמת", החליף וכתב, "נשבע שומר באמת", והוא רק תיקון לשון. ולפי המחק אי אפשר לפרש דברי התוספות כלל. אבל בלי המחק דברי התוספות פשוטים.

ד"ה נגנבה. "נראה דאין שום גניבה קרויה אונס". כלומר, לענין זה ששומר שכר יפטר, ואע"פ שמשכחת לה גניבה באונס אפילו בלא לסטים מזוין, כמו נפלה עליו שינה באונס או ששמר כספים בקרקע, מ"מ ש"ש חייב על זה. והטעם הוא, משום שקבל שכר בשמירתו קבל עליו אחריות מאונסים דלא שכיחי. כן נראה לי.

ד"ה לבניו. "דהם קודמים לכל אדם בחלק המגיעו". כלומר, דהתוספות מפרשים כרש"י, דהב"ח גובה רק חלק המגיעו, דהיינו, אם היו לו עוד שני אחים גובה ב"ח רק שליש ההשבה, ובחלק שלו פשיטא דבניו ראוים לזכות, כמו בחלק ירושתו, אם הוא בעצמו אינו יכול ליטול. והתוספות לא רצו לפרש כפירוש רש"י, משום דאי אנגזל קאי, לא הוי ליה למימר כלל או לאחיו, דהא פשיטא דהיורש יורש קודם. ועוד, דהוי ליה למימר, או לבנותיו דהא בת קודמת לאח. אבל אי נימא דאגזלן קאי, ניחא, דקמ"ל שצריך להחזיר אפילו למי שמפסיד חלקו.

ד"ה לוה. "אע"ג דיש לו שאר נכסים במה לפרוע". כלומר, דאע"ג דקמ"ל דאין נפרעין ממשועבדים במקום שיש בני חורין, שאני הכא, דהירושה היא שלו אלא שצריך לתת בכדי שיוכל להביא קרבנו, וכיון שכן הוי כבני חורין. וא"ת אע"פ שהיא שלו מ"מ הוי כמו שנותן מה שהוא שלו, והוי מתנה, ואף ממתנה אין גובה ב"ח במקום שיש בני חורין? י"ל, משום דאין נותן לגמרי, וכדפירשו התוספות.