בית הלוי חלק ג שלא

הוא מ"מ עדיין קשה למ"ד דהקנין היה בתורת חצר גם כן קשה דהרי הי' יכול להקנות המקום לחוד בסודר ואח"כ יקנה לו המעשר בחצר ויהיה שפיר נתינה ועל זה שפיר תירצו התוס' דלרבא שאלה ושכירות אינו נקנה בחליפין וכמו דס"ל לרבא דטו"ה אינו נקנה אבל לפי מה דדחי הגמרא ולא היא וס"ל דגם טו"ה נקנה בחליפין וס"ל דהקנין הי' באגב לא הוקשה להתוס' כלל כיון דלדידי' מוכרח להיות קנין של המקום וגם המעשר בבת אחת וגם דלדידי' מהני קנין סודר גם להמעשר בעצמו גם אם היה מקנה רק המקום בסודר מקרי דרך מקח, כן הי' מקום לומר, אמנם בדברי התוס' דקידושין קשה מאד לומר כן דגם שם הקשו התוס' קושייתם ותירצו כמו שתירצו כאן ושם באותה סוגי' ס"ל להגמרא בפשיטות דהי' בקנין אגב ובודאי דחוק מאד לומר דכל קושייתם אזל רק אליבא דמ"ד דהי' בתורת חצר שלא נזכר כלל שם באותה סוגי' ויותר קשה דברי התוס' דערכין דמפורש כתבו בדבריהם הקושי' למ"ד דהי' באגב יעו"ש, ולמ"ד דאגב מהני בטובת הנאה הרי מהני גם חליפין בטו"ה דשוים הם כדמוכח כאן בב"מ ומוכרח דס"ל דגם באגב מ"מ כיון דרק המקום הוא בסודר והמעשר באגב מקרי שפיר נתינה ולא דרך מקח וא"כ מאי תירצו התוס' דשאלה ושכירות הוא כמו טו"ה דאכתי תיקשה לפי מה דדחי ולא היא דטו"ה נקנה בחליפין אמאי לא הקנה המקום בסודר, וההכרח לדחוק דס"ל להתוס' דשאלה ושכירות גריעי מטובת הנאה כיון דחוזר בעין לבעלים וגם להחולק בטו"ה מודה בהו דאינם נקנים ומש"כ התוס' דהוא כמו טו"ה כתבו רק לדוגמא בעלמא וכוונתם כמו דחזינן בטו"ה דס"ל לרבא דאינו נקנה בסודר כמו כן בשאלה לכו"ע אינו נקנה. וכל זה הוא דחוק קצת

והנה לדעת התוס' דדבר החוזר בעין אינו נקנה בסודר יצא לנו עוד חידוש אחד דכמו כן שאלה ושכירות גבי מטלטלים אינה נקנים אגב קרקע דהא חזינן דרבא הוכיח מדלא מהני חליפין בטו"ה דכמו כן לא מהני בו אגב קרקע הרי דסבר דאין מקום להעדיף קנין אגב מקנין חליפין והגמרא לא דחי עיקר סברתו של רבא בזה רק דחי דגם חליפין מהני בטובת הנאה וא"כ להתוס' דחליפין לא מהני בשאלה ושכירות דאינו ממון גמור הא מוכרח דגם אגב לא מהני בהו וכעת לא מצאתי חידוש זה בדברי הפוסקים ואפילו לפי מה שכתב בנתיבות המשפט סי' קצ"ה דגם התוס' לא כתבו סברתם רק בשאלה ושכירת הקרקע דגופה של הקרקע אינו נפחת בתשמישו וכיון שגוף הדבר חוזר לבעליו ולא קנה רק התשמיש דמי לטו"ה אבל בשאלה דמטלטלים כיון דנפחתין בתשמישן גם התשמיש מקרי קנין הגוף ומהני בו חליפין מ"מ נ"מ שדברינו בשכירות מטלטלין שאין בתשמישן פחת הגוף וכמו נזמים וקטבליאות דמבואר במעילה דף י"ח שאין בתשמישן פגם לא מהני בהו אגב להתוס': ב

ועתה נעיין בעה"י בדעת רש"י, הנה כבר נתבאר בראשית הדברים דרש"י דמפרש דקושי' רבא וכי לא היה להם סודר עיקר הקושיא הוא דלא היו צריכין ליתן שכר ולא כמש"כ הרא"ש ולדידי' קשה קושי' התוס' למה לא הקנה המקום בסודר ומוכרח כהתוס' דכיון דחוזר בעין לא מהני בסודר, אמנם לכאורה קשה טובא על זה דהרי התוס' שכתבו דשאלה ושכירות לא מהני בחליפין וכן מה דמוכח לדבריהם דאינם נקנים באגב בע"כ צריך לומר דרק חליפין ואגב גריעי כחם ולא מהני בהו דהרי שארי קניינים בודאי דמועיל בשכירות דהרי בהך עובדא דר"ג קנו הזקנים בשכירת המקום בכסף וגם שטר וחזקה מועיל וכמו דאיתא בב"ק דף. כשם שמכירת קרקע נקנה בכסף שטר וחזקה כן שכירת קרקע נקנה בכסף שטר וחזקה וכן דאמר רבא אלא טו"ה אינו ממון לקנות בחליפין ואגב בע"כ ג"כ מוכרח דרק הם לחודא לא מהני אבל שארי קניינים מהני דהרי שכירות דגריעי מטובת הנאה דגם מאן דחולק על רבא בטו"ה מודה בשכירות דלא מהני להתוס' וכמו שכתבנו באות הקודם מהני בהו שארי קניינים כל שכן דמהני בטו"ה וכן מצאתי בשיטה מקובצת שכתב וז"ל טו"ה אינה ממון כו' ואע"ג שאינם נקנים בחליפין ולא אגב קרקע ה"מ שאין קניינים אלו חשובים אלא גרועים אבל כו' דאלת"ה ה"ל טו"ה אינה ממון ולא מקניא ומדאמר ולא מקני' בחליפין משמע דאיכא גוונא דמקני' טופס הנאה, ולפי מה שנתבאר לדעת התוס' בע"כ מוכרח כן מדמהני שארי קניינים בשכירות ושאלה אמנם רש"י כתב וז"ל אלא טו"ה אינו ממון לקנות בחליפין דכיון דאין לו בהם אלא טו"ה אין זה חשוב ממון אלא אפקורי בעלמא אפקיר לגבייהו וכי אוגיר להו חצירו קני להו בתורת חצר כשאר הפקר עכ"ל, הרי דס"ל לרש"י דלאו דוקא נקט רבא חליפין אלא כמו כן כל הקנינים הבאים רק מכחו של המקנה אינו מועיל בטו"ה ולא מהני בהו רק קנין דמהני גם בהפקר דזה אינו בא מכחו של המקנה, והנראה ברור דיצא לי' לרש"י זה מהא דמדייק רבא מדלא מהני בהו חליפין הכי נמי אינו מועיל בהו אגב דמנ"ל דאגב דומה לחליפין דילמא הוא דומה לשארי קניינים ומשו"ה מפרש רש"י דאין שום חילוק בין הקניינים ואם חליפין אינו מועיל כמו כן כולם לא מהני דכל קנין הבא רק מכחו של המקנה אינו מועיל בטו"ה וא"כ הא אי אפשר כלל לומר דרש"י יסבור כהתוס' דשכירות דומה לטו"ה דהרי חזינן דהם קנו מר"ג שכירות המקום בכסף ומוכרח לרש"י דגם דבר החוזר בעין להבעלים מהני כו חליפין [ובדברים אלו צ"ע קצת דברי התוס' בערכין דף למ"ד יעו"ש שהקשו על פירוש רש"י דשם ותירצו דשאלה ושכירות קרקע ומתנה ע"מ להחזיר כיון דחוזר לבעלים אינו נקנה בחליפין יעו"ש דהם כמו טו"ה יעו"ש והרי לרש"י מוכרח דשכירות אינו כטו"ה מדמהני בהו כסף שטר וחזקה ומוכרח דגם חליפין מהני] ועכ"פ קשה דהיה להם להקנות המקום בסודר ולא יצטרכו ליתן מעות כיון דזהו עיקר קושייתו של רבא לפרש"י

והנראה לומר בדעתו דס"ל דכל הקושי' של רבא וכי לא הי' להם סודר היינו דלא הי' להם להקנות רק המעשר לחודא בסודר והיו מרויחין בזה דלא יצטרכו ליתן מעות אבל כיון דהוכרחו לקנות גם המקום אם משום דטו"ה אינו נקנה בסודר אם משום דחליפין הוא דרך מקח אם כן אם עושה הקרקע בשכירות לא קשה כלל למה עשו הקנין בכסף ולא בסודר דהא כיון דסוף כל סוף יצטרכו ליתן לו דמי שכירות חצירו ובממון זה עצמו הרי יכולים לעשות בו גם עצם הקנין של המקום לא קשה דיקנו המקום בסודר דלמה להו להוסיף עוד קנין אחר ולא ירויחו בזה כלל כיון דבדמי השכירות שצריכין לשלם יוכלו לעשות בו גם הקנין ואע"ג דמהני בשכירות קרקע חליפין ניחא. ורק דאכתי קשה דהי' לו להשאיל להם המקום בתורת שאלה ולהקנותו להם בסודר ולא יצטרכו ליתן מעות והניחא למ"ד דהקנין של המעשר היה באגב יש לומר דס"ל לרש"י כדעת היש אומרים שהביא רבינו ירוחם הובא בש"ך סימן ר"ב דקרקע בשאלה אינו קונה מטלטלים באגב יעו"ש אבל למ"ד דהי' בתורת חצר קשה דהרי ודאי דגם קרקע שאולה קונה בתורת חצר וגם אשה מתגרשת בו ע"י חצר שאולה כדאיתא בגיטין דף ע"ז ודף ע"ט דאושיל לה מקום בחצירו כו'