בית הלוי חלק ג של

בחו"מ סי' ר"ב בש"ך ס"ק ב' הביא דברי רבינו ירוחם שכתב דיש אומרים דקרקע בשאלה ומטלטלים במתנה לא מקני' באגב, וכתב ע"ז הש"ך ולא ידעתי למה שאני קרקע בשאלה מקרקע בשכירות דמבואר להדי' בקידושין דמהני וכן מוכח להדיא מדברי התוס' ב"מ דף י"א וברא"ש שם דמהני, ודברי הש"ך צ"ע דהא במס' מע"ב פ"ב הקשה הר"ש בעובדא דר"ג דאמר עישור שאני עתיד למוד נתון לר"י ומקומו מושכר לו ונתקבלו שכר זה מזה דלמה הוצרך לשכירות היה לו להשאיל להם המקום וכי תימא דקרקע בשאלה ומטלטלים במתנה אינו נקנה באגב הניחא למ"ד דהי' קנין אגב אבל למ"ד דהי' קנין חצר קשה, הרי להדי' דהר"ש נסתפק אם הקרקע בשאלה. אם מהני בו אגב, ובודאי דזהו ר"ש שהביא רבינו ירוחם, וגם מדברי התוס' דב"מ אין סתירה לזה דבב"מ הא פליגי אמוראי בעובדא דר"ג אם היה בתורת חצר או באגב וכ' התוס' וא"ת היה לו להשאיל או להשכיר בחליפין ושפיר. י"ל דלהשאיל נקטו למ"ד שהיה בחצר ולמ"ד באגב תיקשה רק משכירות ואדרבה בזה ידוקדק יותר לשון התוס' דבב"מ הזכירו התוס' שאלה ושכירות וגם בתירוצם כתבו, דשאלה ושכירות אינם נקנים בחליפין ובקידושין דף כ"ז כ' התוס' תימא אמאי לא הקנה המקום בחליפין ותי' דשכירות אינו נקנה בחליפין הרי דנקטו רק שכירות ולא הזכירו שאלה כלל משום דסוגי' דקידושין הא ס"ל לכל הסוגי' דהי' באגב ולא הובא שם כלל דעת מ"ד דהי' בחצר ולהכי לא הקשו התוס' משאלה כלל, גם מש"כ הש"ך דכן מוכח מדברי הרא"ש ג"כ אינו מוכח דהרא"ש הקשה ג"כ למ"ד שהי' משום חצר דהרי ז"ל הרא"ש יקנה להם המקום בחליפין ובכך יקנה המעשר וכדאיתא בגיטין דף ע"ז לושיל לה דוכתא דמנח ביה גיטא ותיזול איהי ותיחד ותפתח והרי ראייתו מגיטין הוא מחצר דבגט הא לא מהני באגב רק הי' בתורת חצר. וכמו שכתבו כל הראשונים שם ועיין בגיטין שם דרש"י מפרש דקנתה הגט באגב וגם מדבריו אין ראיה להש"ך דהא גירסא דידן, שם ליקנו לה דוכתא וכן הוא שם בפרש"י להדי' ולא כמו שהעתיק הרא"ש לושיל לה דוכתא וי"ל דהקנה לה קנין גמור לזמן או בשכירות או במתנה לזמן וזהו ודאי דמהני לכ"ע וכעובדא דר"פ דאקני ליה אגב אסיפא דביתא. אמנם בתוס' ערכין דף למ"ד מבואר להדי' דקרקע בשאלה קונה באגב יעו"ש. גם מדברי הרשב"א שהובא בסי' ר"ב סעי' ז' ברמ"א מבואר להדי' כן: סימן מז ביבאר דעת הפוסקים בשאילת ושכירת קרקע אם נקנה בחליפין או לא

בב"מ דף י"א מביא עובדא דר"ג דאמר עישור שאני עתיד למוד נתון לר' יהושע ומקומו מושכר לו ומפרש לה עולא דהי' בקנין אגב והקשה על זה רבא וכי לא היה להם סודר לקנות בחליפין אלא טובת הנאה אינו ממון לקנות בחליפין הכי נמי טו"ה אינו ממון לקנות באגב ודחי הגמרא ולא היא מתנות כהונה נתונה כתוב, בהוא חליפין דרק מקח וממכר הוא אגב קרקע נתונה מעלייתא הוא, וכתבו התוס' בד"ה ומקומו מושכר וז"ל בסיפא תני ונתקבלו שכר זה מזה, וא"ת למה קיבלו שכר היה להם להשאיל או להשכיר בחליפין וי"ל דשאלה ושכירות אינם נקנים בחליפין וכן כתבו התוס' בקידושין דף כ"ז ובערכין דף ל'. והרא"ש הביא ג"כ קושי' התוס' וז"ל ותימא אמאי לא השאיל להם המקום בחליפין ובכך יקנו המעשר והיה נראה לדקדק מזה דשאילת קרקע אינו נקנה בחליפין ואין זה דקדוק דיותר נקל הוא ליתן פרוטה ולקנות בה המקום מלעשות קנין סודר והא דמקשה רבא וכי לא הי' להם סודר עיקר הקושי' דלא היה צריך להקנות גם המקום רק המעשר לחודא אבל כיון דמסיק דהי' מוכרח להקנות גם המקום או משום אגב או משום חצר לא קשה כלל והנה דעת רש"י ודאי דלא כהרא"ש דהרי כתב וכי לר היה להם סודר ולמה הוצרך לקבל המעות כו' הרי דמפרש דכל קושיא של רבא הוא דלא יצטרכו ליתן מעות וא"כ גם להמסקנא דהוכרח להקנות גם המקום ג"כ קשה כן דיקנה המקום בסודר ומוכרח דס"ל כהתוס' דשאלה ושכירות אינם נקנים בסודר, ולכאורה קשה להרא"ש דהרי בקידושין שם מדייק מהך עובדא דקנין אגב בעי צבורין מדאמר ר"ג ומקומו דוקא ודחי דלמא אמר מקומו כי היכא דלא לטרחן פי' שיהיה להם רשות להניח המעשר כל זמן שירצו וא"כ הרי הי' צריך להקנות גם המקום ומאי מקשה רבא. דזהו שדחק רש"י לפרש והברור דעיקר הקושי' אינו למה הוצרך להקנות גם המקום רק עיקר מקשה למה הוצרכו ליתן שכר יקנה המעשר בסודר ואם נאמר דכוונתו דלא לטרחנן הרי גם המקום יוכלו לקנות בסודר. שוב מצאתי בשיטה מקובצת שהקשה מאי מקשה רבא והרי הי' כדי דלא לטרחנן ותי' בשם הרא"ש אולי הוא בתוס' הרא"ש] דאם היה יכול להקנות המעשר לחודא ס"ל להגמרא דלא היה לו להקנות גם המקום משום דלא לטרחנן ורק להמסקנא דהוכרח להקנות איזו מקום שפיר משני בקידושין דמשו"ה אמר מקומו ולא מקום אחר שלא להטריחן, הרי דהרא"ש בעצמו מישב הך קושי' לפי שיטתו. ועיין מש"כ בבית הלוי ח"ב סי' מ"ד דלהמסקנא לא אמרי' כתי' דלא לטרחנן להרמב"ם יעו"ש, ועכ"פ יצא לנו דדעת רש"י הוא כהתוס' דשאלה ושכירות אינם נקנים בסודר

והנה התוס' כתבו הטעם בזה דשאלה ושכירות דחוזר בעין הוא כמו טובת הנאה ולכאורה צ"ע דהניחא לרבא אבל הרי הגמרא דחי ולא היא דגם טובת הנאה נקנה בחליפין ורק משום דחליפין דרך מקח וממכר ולהמסקנא תשאר קושי' התוס' אמאי לא השאיל או השכיר המקום בחליפין והמעשר יקנו או באגב או משום חצר ויהיה במעשר שפיר דרך נתינה דמה דבהמקום הוא דרך מכירה לא איכפת לן דהרי השתא דהשכיר המקום הרי הוא מכירה ממש ומ"מ לא איכפת לן בהמקום אע"ג דהוא מכירה כיון דהמעשר עצמו הוא בנתינה, ודברי התוס' דב"מ היה מקום לכאורה לישב דלא דמי דלפי מה שהיה המעשה קנין של המקום בכסף וכסף הא לא מהני כלל במטלטלין נמצא דכל קניינו של המעשר אינו רק משום אגב או משום חצר שפיר מקרי נתינה אבל אם הי' מקנה המקום בסודר וקנין זה עצמו של סודר הא מהני גם להמעשר לפי מה דדחי הגמרא ואמרה ולא היא דגם טו"ה נקנה בסודר והרי בקנין של אגב הרי בע"כ חל הקנין של המקום והמעשר בבת אחת יחדיו לא יפרדו נראה שפיר דרך מכירה. וגם אם יפרש בהדי' דהמקום יהיה בסודר והפירות באגב מ"מ כיון דקנין של שניהם הוא בבת אחת והסודר בעצמו מועיל גם להפירות לחודא נראים שפיר דרך מכירה, ונאמר דכל קושייתם של התוס' הוא רק לרבא דלא ס"ל הסברא דבמתנות כהונה אי אפשר בחליפין דהוא דרך מכירה לדידיה הקשו שפיר דהי' לו להקנות המקום בסודר, וגם לפי מה דמסיק דסודר דרך מקח