בית הלוי חלק ג שכב

משתמר אבל במשתמר מודה דאינו צריך וכמש"כ הש"ך סי' רס"ח ס"ק ד'. והרי מבואר כמעט כן להדי' ברמב"ם שם דבמשתמר קונה חצר שלא מדעתו. ובאינו משתמר צריך שיעמוד, ויאמר. וכן מבואר להדיא בדברי הרמב"ם פרק ט"ו מה' גזילה שכ' המוצא בחנות על התיבה כו' ה"ה של מוצאה והא דלא קנאה בעל החנות לפי שאינו משתמר ואע"פ שהבעלים עומדים בתוכה צריך לומר' תקנה לי חנותי הרי כ' להדיא דמש"ה לא קנה החנווני משום דאינו משתמר וצריך. אמירה וס"ל להרמב"ם דאין שום חילוק בין ד"א לחצר ובמשנה דראה, אותן רצין דאיירי באינו משתמר תני ואמר זכתה לי אבל לעיל בסוגיא דד"א דמשני דמשו"ה לא קנה מי שנפל עלי' בד"א משום דלא אמר פריך הגמרא שפיר כי לא אמר מה הוי דהרי הוא, מונח על המציאה ה"ה משתמרת היטב על ידו ומש"ה לא בעי אמירה כלל. אבל השני שבא אח"כ הרי לו אין המציאה משתמר לגבי הראשון המונח עלי' ומחזר אחרי' ללוקחה לדידי' לא מהני ד"א בלא אמירה ומש"ה תני והחזיק בה דבד"א אינו קונה דאיירי בלא אמר אבל אם היה אומר הא י"ל דהשני הי' קונה בד"א כיון דהראשון שש סילק זכותו של ד"א ממציאה זו

, ואדרבה בזה יתיישב הסוגי' יותר. דבתחילה משני הא דלא קנה הנופל בד"א הב"ע דלא אמר אקני ופריך כיון דתיקנו רבנן כי לא אמר מה הוי. ומשני כיון דנפל גלי דעתי' דבנפילה ניחא ליה דלתני בד"א לא ניחא ליה דלקני. ולכאורה הדר בו מתי' הראשון ומודה דלא בעי אמירה ורק משום דנפל גרע ולכאורה ה"ל לומר אלא כיון דהדר בו לגמרי מטעם הראשון [וקצת י"ל כיון דגם בנפל אם הי' אומר שיקנו לו הד"א היה קונה נמצא דהחסרון הוא מה שלא אמר ונפל ואיכא גילוי דעת ומש"ה לא אמר אלא אבל עיקר החסרון למסקנא הוא משום דנפל ולא משום דלא אמר]. אבל לפי מש"כ אתי' ברווחה דלא הדר בו כלל מתירוץ הראשון ושני התירוצים צריכין דמה דהראשון לא קנה אע"ג דאצלו הוא משתמר ולא בעי אמירה הוא משום דנפל ואיכא גילוי דעת והאי דאין השני קונה בלא החזיק בה הוא משום דלא אמר דאצלו הא אינו משתמר. ועוד י"ל בפשיטות להרמב"ם דבאמת הא דהשני קונה עיקר קנייתו הוא ע"י ד"א והוא דנקט והחזיק בה הוא כדי שיהיה משתמר להשני נגד הראשון שלא יוכל לתוקפה ממנה ומיושב הלשון והחזיק בה דהכוונה שתקף במקצתה בחוזק שלא יוכל הראשון לקחתה וקונה השני ע"י ד"א בלא אמירה דידי' ועכ"פ אין כאן סתירה כלל

אמנם להחולקים על הרמב"ם וס"ל דגם באינו משתמרת . לא בעי אמירה לדידהו הא מוכרח דאין השני יכול לזכות ע"י ד"א אע"ג דהראשון סילק זכותו ממנו וכבר נתבאר לעיל דלהני פוסקים דס"ל דגם בגט לא מהני רק בסימטא לדידהו מוכח דבדבר שאין להראשון שייכות בו השני זוכה בה ולכאורה הם סותרים זה את זה ולתלות הני שני מחלוקת הפוסקים חדא באידך ולומר דמאן דס"ל הא לא ס"ל הא מלבד דהוא דוחק גדול עוד זאת דהרי התוס' והרא"ש כתבו בגיטין דהך דגט איירי רק בסימטא ולא בר"ה ובב"מ כתבו התוס' והרא"ש דהא דתני ואמר זכתה לי שדיי הוא לאו דוקא דלא בעי אמירה ולדידהו הרי צריך להבין מדוע בגט מהני גם בשקדם אדם אחר ובמציאה גם כשסילק הראשון זכותו לא מהני

והנראה החילוק בזה דבגט ומתנה הרי אין צריך האשה והמקבל לזכות בהם רק מן הבעל או הנותן ומש"ה כיון שאין להראשון שום שייכות בהם שפיר קונה האשה או המקבל אע"ג דהם באו אח"כ דלגבי הבעל והנותן חשיבא הד"א שלהם אבל במציאה הרי לכל העולם יש בה זכות זה מה דרשאים ויכולים לזכות בה וכשבא האחד וזוכה בה הרי בזכייתו מפקיע לכל העולם את הזכות שהי' להם בה והרי בב"מ חשבינן מגביה מציאה לחבירו דהוא תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים מה דאחרים היו יכולים לזכות בה נמצא זה השני הרי צריך בזכייתו להפקיע מהמציאה וגם הזכות הזה שיש להראשון בהמציאה והרי הראשון לא סילק מהמציאה זה הזכות דהרי רוצה ומחזר אחרי' לקנותה ומש"ה אע"ג דסילק בנפילתו הזכי' של הד"א מ"מ הרי עיקר הזכות שיש לו מקודם בה דהיינו הרשות לזכות בה הא לא סילק וא"כ במה יפקיע השני מן הראשון זה הזכות ע"י הד"א דהא עיקר הד"א הם של הראשון והרי לא עדיף מחצר השותפין דאין קונין בה זה מזה וכיון דאינו יכול להפקיע זכותו של הראשון ממנה הא ממילא לא זכה בה כלל והרי הוא הפקר לכל אדם ומש"ה מצריך המשנה דהשני יחזק בה, ואין הכי נמי דאם הראשון הי' אומר מפורש שאינו רוצה כלל לזכות בהמציאה והי' מסלק ממנה כל הזכות שלו דהבא אחריו י"ל דזוכה בה ע"י ד"א: ובסברא הנ"ל יצאה הלכה חדשה דבחצר השותפין שאינה משתמרת דלגבי מציאה בעינן שיהי' עומד בצד חצירו והי' אחד מן השותפין עומד בצידה והשני לא עמד ונפלה שם מציאה דלפום רהיטא הי' נראה דזה העומד קנאה כולה. ולפי מה שנתבאר דבמציאה צריך הזוכה לעשות הזכי' מן כל העולם הזכות שיש להם בה שיכולים לזכות בה וא"כ במה יפקיע זה העומד זכות מן חבירו ע"י החצר כיון דהחצר הוא של שניהם ונהי דהשני אינו יכול לזכות בה ע"י החצר כיון שאינו עומד מ"מ גם העומד אינו זוכה בה ע"י חצר ונשאר הפקר וכל הקודם להגביה זוכה בה ועיין בקצוה"ח סי' ר"ס: ב

בהגהות מרדכי ב"מ פרק א' הקשה אהא דאמר בגמרא דבר"ה לא תיקנו ד"א מהא דגיטין היתה עומדת בר"ה קרוב לה מגורשת ומפרש שם דהיינו תוך ד"א שלה וכ' דרבינו ברוך תי' דבדעת אחרת שאני וכן הוא בהגהות מיימוני בפרק י"ז מה' גזילה ואבידה הובאו דבריהם בב"ש סי' קל"ט ולפום ריהטא נראה דהם ס"ל כן גם במכר ומתנה דקונה גם בר"ה. אמנם בודאי אי אפשר לומר כן דהא עיקר התקנה של, ד"א היה במציאה כי היכא דלא ליתי' לאנצוי' ומש"ה ס"ל לקצת פוסקים דבמכר ומתנה לא מהני כלל ד"א, וגם להחולקים עליהם ע"כ ס"ל דכיון דראו חכמים לתקן במציאה תיקנו גם במתנה וכמו שהובא בחו"מ סי' רמ"ג דברי הירושלמי דיליף לה בק"ו אם תיקנו במציאה דליכא דעת אחרת היכא דאיכא דעת אחרת לא כ"ש כלומר שלא נראה לחכמים לגרע כח מתנה מכח מציאה משום ק"ו' אבל עיקר טעם והתקנה הרי הי' משום מציאה והאיך נאמר דגם במקום דלא תיקנו במציאה ובר"ה יהיה מהני במתנה ובודאי דקשה לומר דס"ל לר"ב דכמו דבסימטא הוצרכו לתקן במציאה ובשביל זה נעשים חצירו גם לענין מתנה כמו כן כיון דתיקנו היכא דאיכא דעת אחרת גם בר"ה משום גט מהני ג"כ בכל דבר דאיכא דעת אחרת גם בר"ה דהרי חזינן מהירושלמי להדי' דגם בדעת אחרת לא למדו אלא ממציאה, והנראה דהא דבגט מהני גם בר"ה זה לא הוקשה לר"ב כלל דגט אינו תלי' כלל במציאה דהי' תקנה בפני עצמו לא משום מציאה וכמבואר בחידושי הרשב"א דבגט הי' התקנה משום עיגונא ורק דהוקשה לר"ב עיקר הסברא מדוע