בית הלוי חלק ג שג

במשחק בקוביא משום דעידותו מועיל מה"ת רק רבנן פסלוהו אבל בע"א המעיד בחשוד דרבנן הרי מן התורה אינו מועיל עידותו כלל כיון דמה"ת נאמן בשבועה ורק מדרבנן אחרי שפסלוהו מועיל עידותו והרי רבנן הצריכו שישבע זה שכנגדו ושוב אינו רק גורם לממון דמי יאמר דמשתבע

ועוד י"ל דהגמרא פריך דהאיך אמר אביי הכל מודים בחשוד דמשמע דלא משכחת לה שום פלוגתא דתנאי בחשוד והרי אכתי תלוי בפלוגתא דתנאי דלר' יוסי דס"ל בשניהם חשודים דחזרה שבועה לסיני ולא ס"ל דאינו יכול לישבע משלם ולדידי' כל עיקר חיובא דחשוד הוא רק מדרבנן ושוב תלוי בפלוגתא דתנאי דגורם לממון דלר' יוסי יאמר מי יימר דמשתבעת ועל זה משני דקאי על שניהם חשודים ושפיר קאמר אביי דבזה לא שייך פלוגתא דרבנן ורשב"א בגורם לממון אם כממון דמי או לא דלמ"ד דחזרה שבועה למחויב לה הרי לכו"ע חייב כיון דכשנגדו נוטל בלא שבועה ולר' יוסי דאמר חזרה לסיני לכו"ע פטור דאינו גורם לממון כלל גם וא"כ הך פלוגתא דגורם לממון אם כממון דמי אם לא לא שייך בחשוד דשניהם מודים בו דלרבנן לכו"ע חייב ולר' יוסי לכו"ע פטור, אמנם לדעת הראשונים שכתבו דגם ר' יוסי ס"ל משאיל"מ אין תי' זה מספיק וצ"ל כתי' הראשון

והנה יש להסתפק לתי' הראשון של התוס' דס"ל דהתקנה הי' לטובת החשוד הרי ודאי דגם תי' זה מודה לעיקר סברת התי' השני דהתקנה הי' לחובתו של החשוד דהרי להני תנאי ואמוראי דלא ס"ל כלל דמשאיל"מ והרי על הא דחשוד דכשנגדו נשבע ליכא שום חולק והרי ר' יוסי דלכמה מהראשונים לא ס"ל משאיל"מ ואפ"ה הא לא פליג רק כשהיו שניהם חשודים קאמר דחזרה לסיני אבל כשהנתבע לחוד חשוד הא מודה דכשנגדו נוטל בשבועה ולדידיה הא מוכרח דהתקנה הי' לחובתו של החשוד ורק דלמאן דס"ל משאיל"מ בזה הוא דס"ל לתי' הראשון דתיקנו לטובת החשוד דיהיה צריך לישבע, רק בזה יש להסתפק דלמאן דס"ל משאיל"מ האיך ס"ל בחשוד שחייב שבועה דלא שייך בו משאיל"מ וכגון אם יש על החשוד שבועה ע"י גלגול לדעת הפוסקים דבגלגול לא אמרינן משאיל"מ אפשר דבכה"ג לא אמרינן דכשנגדו נשבע ונוטל רק החשוד פטור לגמרי ולכאורה סברא החיצונה נראה כן דהיכן מצינו שיהיה שני תקנות בחשוד אחת לטובתו דהיינו בשבועה שע"פ דין הי' צריך להיות זה נוטל בלא שבועה ואחת לחובתו כגון בגלגול דע"פ דין הי' צ"ל פטור לגמרי, ועיי' מש"כ בזה לעיל באות הקדום, וא"כ בדין גילגול בחשוד יש בו לחקור ספק אחד אם הוא תלוי במחלוקת הפוסקים בסי' צ"ד היכא דעל העיקר השבועה אינו יכול לישבע אם מגלגלין כלל או לא וא"כ אפשר דחשוד כיון דדינו דישלם אפשר דלא שייך בו כלל גילגול וגם לתי' השני של התוס' דכאן אין שכנגדו נשבע ונוטל או אפשר דרק בחמשין לא ידענא הוא דס"ל להני פוסקים כיון דליכא עליו עיקר חיוב שבועה דמה"ת ליכא שבועה באינו יודע משו"ה ס"ל דליכא גילגול אבל בחשוד הא איכא עליו עיקר חיובא של שבועה רק דאין מאמינים לו בשבועתו דהרי אם יעשה אח"כ תשובה קודם שנשבע שכנגדו יתחייב שבועה אפשר דגם עתה שייך בו גילגול גם לדידהו, שנית יש להסתפק דגם להסוברים דגם באינו יכול לישבע מגלגלים מכל מקום להסוברים דבגלגול לא אמרינן משאיל"מ אפשר דבחשוד פטור לגמרי לתי' הראשון דס"ל דעיקר הדבר מה דכשנגדו נשבע ונוטל הוא משום דע"פ דין הוא משאיל"מ וא"כ בגלגול פטור לגמרי, ועיי' בר"ן פרק כל הנשבעין שהקשה דהרי איכא עוד נשבעין ונוטלין ואמאי לא חשבם המשנה ותי' דלא חשוב רק מה דע"פ דין לא היו נוטלים כלל ורק חכמים תיקנו שיהי' נוטל בשבועה והקשה דהא חשבה חשוד ותי' דחשיב לי' משום דר' יוסי דלא ס"ל מחויב שבועה איל"מ, ולמה דחק בזה נימא דחשיב לחשוד משום דגם בשבועה דע"י גלגול דל"א משאיל"מ ג"כ כנגדו נשבע ונוטל ומוכרח דס"ל דבכה"ג פטור החשוד. אמנם י"ל דהר"ן אפשר ס"ל דגם בגלגול אמרי' משאיל"מ וא"כ הא לא משכחת שבועה דאורייתא שלא יהי' משאיל"מ

והנה הרמב"ם כתב בפרק ב' מהלכות טוען הי' החשוד שומר וטוען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול לישבע וליטול דהרי אינו טוען ודאי שאכלו, לפיכך אם טען בפני שלח בו יד או פשע הרי נשבע בתקנת חכמים ויטול, וכלשון הזה הובא בשו"ע סי' צ"ב סעי' ח' ועיי' בטור ששינה בזה לשון הרמב"ם] ובודאי דלשונו זה קשה טובא לכאורה במה שכתב בראשית דבריו שהרי אינו טוען ודאי שאכלו והוא שבועה שאינו ברשותו דלמה הזכיר שאכלו ולבסוף סיים דבריו בפשיעה ושלח"י. ויותר הי' לו לכתוב סתם שהרי אינו טוען בודאי והי' קאי על כל השלשה שבועות שעל השומר, ולפי הנ"ל מיושבין ומדוקדקים דבריו דאין מקום לדון על השומר החשוד שיהי' כנגדו נשבע רק משום שבועה שאינו ברשותו דהרמב"ם לשיטתו שכתב בפרק ד' מה' שאלה דעיקר השבועה הוא רק שאינו ברשותו והך דשלא פשע ולא שלח יד הם רק גילגול ומשו"ה כתב דאין לומר שכנגדו ישבע דהא אינו יודע שאכלו [דרק משום שבועה זו לחודא הי' דינו שכנגדו ישבע אם הי' יכול] והא דמסיים לפיכך אם אומר בפני פשע או שלח יד נשבע ג"כ כוונתו דהוא באופן דיש עליו גם שבועה שאינו ברשותו ובשביל זה דינו שכנגדו ישבע וכיון דכשנגדו יודע בו דפשע א"כ הרי עכ"פ יכול הוא לישבע שהשומר חייב לו משו"ה נוטל משום שבועה שעל השומר שאינו ברשותו ועיי' בש"ך סי' צ"ב ס"ק י"ב דכתב ג"כ בלא"ה דכוונת הרמב"ם דכשיודע שפשע חיובו של השומר משום השבועה דאינו ברשותו, ועכ"פ זה נראה להדי' מדבריו דאין מקום לדון בו משאיל"מ רק משום שאינו ברשותו לחוד ורק יש להסתפק בטעמו או דס"ל כתי' הראשון של התוס' דעיקר חיובו של חשוד הוא רק משום שאיל"מ ובגילגול ס"ל דלא אמרי' משאיל"מ, או משום דס"ל דכל משאיל"מ ליכא גילגול משום דפרח מני' חיוב שבועה, ונ"מ בין הטעמים היכא דלא הי' חשוד מקודם ונתחייב לשבע העיקר וגם הגילגולים ואח"כ קודם שנשבע על הגילגולים נחשד דזה כבר נתחייב בגילגולים ולתי' הא' של התוס' גם בכה"ג פטור ולטעם השני אמרינן גם על הגילגול שכנגדו נשבע ונוטל וצ"ע בכל זה: סימן לט

קצת הערות בדיני הילך ואם ההודאה קצתה הילך וקצתה לא גם בהעדאת עדים והילך מה דינו

בב"מ דף ד'. סלעים דינרים מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש רשב"א אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע כו' טעמא דאמר שלש הא שתים פטור והאי שטר דקמודה בו הילך הוא וש"מ הילך פטור, והקשו התוס' דיהי' נאמן באומר שלש במיגו דהי' אומר שתים ותירצו כיון דהילך פטור אם הי' אומר שתים ה"ל כופר הכל ואינו מעיז ור"ע ס"ל דלא הוי עזות כיון דמסייע לו שטרא, והנה מצינו בסברא זו מחלוקת דעיין בב"ק דף ק"ז הקשו שם התוס' למאן דבעי גבי שומר שלש פרות דיהי' נאמן