בית הלוי חלק ג ש

מה שהקשינו דאמאי אמרינן בהא דמכיר מקצת אבניו משאיל"מ עדיין קשה דהרי שם איירי בשבועה של מודה במקצת וכמו שכתב רש"י בעצמו שם הובא באות הקדום ובזה ודאי דעיקר החיוב של השבועה הוא רק ע"י טענת התובע וא"כ גם עתה הוא כמו בזמן הקדום דהטענה של שניהם שוים והא דהצריכוהו חכמים עתה שבועה הרי הוא הוספת חיוב על מה שחייבתו התורה, והנראה ליישב גם זה דהרי כל מודה במקצת מחויב לברר טענתו בשבועה ואם אינו יכול לברר בשבועה משלם רק ס"ל לרש"י דכשהדבר שדנים עליו לפנינו א"צ לישבע דאיסור גזל הוא בירור מן התורה כמו שבועה אבל בעצם החיוב הא אין מקום לחלק כלל בין שהוא לפנינו או אינו לפנינו, וא"כ באומר אינו יודע על מקצת האבנים הרי אומר בעצמו שאינו מברר להכחיש טענתו של התובע ונסתלק הבירור של איסור גזל כיון שאינו יודע והרי הוא שפיר משאיל"מ דנהי דאם הי' כופר בודאי הי' פטור מן התורה זהו משום דלא תגזול הי' עומד במקום שבועה אבל באומר אינו יודע הרי כל מודה במקצת שאינו מברר להכחיש טענות התובע משלם

ואם כנים אנחנו בכל זה יתבאר שיש הפרש בין שבועת מודה במקצת ובין שבועת השומרים או שבועת ע"א להפוסקים בטוען ספק ע"פ עד חייב לשבע, דבמוב"מ דהעיקר הוא ע"י תביעת התובע גם עתה כל השבועה הוא רק חיוב דרבנן דמה"ת גם עתה א"צ שבועה, ובשומרים דכל השבועה אינו ע"י טענת בעל הפקדון דהוא אינו יודע כלל ומשביעו מספק א"כ הגם דמקודם לא הי' צריך לישבע מה"ת רק על שלח"י ושלא פשע מ"מ עכשיו שהוקל גזל גם אינו ברשותי נעשה חיוב שבועה דאורייתא ועיי' בכתובות דף י"ח בתוס' ד"ה ובכולי אחרי שכתבו דלרש"י הא דמסיק דחשוד אממון לא חשוד אשבועה הוא רק אחר שהוקל איסור גזל כתבו וז"ל ולפי"ז שבועה דלא שלחתי בו יד אינו רק מדרבנן ולא הוי' דאורייתא אלא שלא פשעתי כו' והרי שבועת שומרים באה על ספק וא"כ עכשיו גם שלא שלחתי בו יד וגם אינו ברשותי הוא דאורייתא ולכאורה צ"ל דאין כוונתם מדרבנן ממש רק כוונתם שנתחדשה אח"כ כשהוקל גזל ולעולם אח"כ חיובה מן התורה ועיי' בש"ך סי' רצ"ד שכתב בפשיטות דאינה ברשותי מוכרח בב"ק דף ק"ז דהוא דאורייתא ולכאורה בדברי התוס' מבואר כמעט ממש להיפוך דרק שלא פשעתי לחוד הוא דאורייתא ולפי"ז ניחא ואין מדברי התוס' סתירה להש"ך גם י"ל דדעת התוס' דהרי זהו כלל גדול דאין נשבעין על טענת שמא ורק בשומרים חידשה התורה שבועה אע"ג דלהתובע הוא ספק ובשלמא אם מה"ת לא חשוד אשבועה יכולין לומר דהך ונקרב בעה"ב אל האלהים קאי על כל הסכסוכים והטענות שביניהם אבל לפרש"י הא בזמן נתינת התורה הא בודאי לא הי' צריך לשבע כלל לא שאינו ברשותי ולא שלח בו יד א"כ גם עתה שהוקל גזל מ"מ מנ"ל לחייבו לשבע עליהם כיון דהוא רק טענת ספק ואינו רק מדרבנן ונהי דע"י גלגול יכול להשביע גם מספק מה"ת מ"מ נ"מ היכא דא"צ לשבע שלא פשעתי וכגון שהתנה עמו להיות פטור מפשיעה ממילא שלח"י ואינו ברשותי לא רק מדרבנן

היוצא מכל הנ"ל דאם נאמר דבדוקא קאמר רבה הטעם דאשתמוטי אדהוו לי זוזי [ודלא כמש"כ הרמב"ן דלרווחא דמילתא קאמר] א"כ כשהכפירה שכפר במקצת והוא בידו ליכא שבועה דאורייתא בין לתוס' ובין לרש"י רק חלוקים בטעמם להתוס' הטעם דאז נאמן במיגו דכוה"כ כיון דהשתא ג"כ איכא העזה ואין עליו רק היסת [לדעת הפוסקים דהיסת איכא גם היכא דליכא סברא דאשתמוטי וכמש"כ התוס' בד"ה אלא בשם רבינו האי גאון] ולרש"י הטעם משום דאיסור גזל הוא בירור כשבועה מה"ת, ונ"מ באם זה הכופר במקצת אשר בידו הוא חשוד על הגזל ועל השבועה דלהתוס' הא גם בחשוד יש לו מיגו ובשבועה דרבנן הא לא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל דהוא תקנתא לתקנתא ולרש"י כיון דידעינן שהוא חשוד אממון יש עליו חיוב שבועה דאורייתא ושכנגדו נשבע ונוטל: ו

שם בגמ' אבל בהעדאת עדים דליכא למימר הכי אימא לא, פירש"י והתוס' דנימא דחשוד אממון חשוד אשבועה קמ"ל ק"ו, הנה סוגיא זו צריך ביאור דבשלמא אם הי' הספק על עצם החיוב אם יש עליו חיוב שבועה מן התורה ע"ז מהני ק"ו אבל כיון דהספק אם רשאי להשביעו דהרי נתבאר ע"פ עדים שהוא חשוד אממון מה מהני לזה ק"ו, ומצאתי בחידושי הר"ן שהקשה כן לרש"י ותוס' וע"כ כתב פי' אחר, והנה לרש"י דס"ל דמה"ת אמרינן מיגו דחשוד והיכא דליכא סברא דאשתמוטי א"צ לשבע מן התורה ורק אח"כ כשהוקל איסור גזל ואינו חשוד אשבועה חייב לשבע שבועה דאורייתא יש ליישב הסוגיא בפשיטות דהא דפריך מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו פירושו דלמה צריך ק"ו לזה דמהיכי תיתי אינו בכלל חיוב המפורש בפסוק ומקרא דאשר יאמר כי הוא זה דקאי על מודה במקצת נוכל לידע מני' גם העדאת עדים על מקצת דיאמרו העדים כי הוא זה וגם עדים נכללו בלשון הפסוק ולמה צריך הק"ו וע"ז משני דבמודה במקצת איכא אשתמוטי אבל בעדים הא בודאי חשוד אממון ובזמן נתינת התורה לא הי' חייב שבועה ומוכרח דהפסוק לא קאי רק על מוב"מ ולא על עדים ולכך צריך ק"ו דבעצם יש עליו חיוב שבועה והגם דמ"מ אז הי' פטור מ"מ עכשיו דהוקל איסור גזל נשבע שבועה דאורייתא, ולזה הערני בני שיחי': ז

בדף ו' מוכיח הגמרא מהא דאמר ר"נ משביעין אותו שבועת היסת נימא מיגו דחשוד אממון חשוד אשבועה ופרש"י כיון דכופר הכל ודאי לאו לאשתמוטי קמכוין והרי הוא חשוד אממון, והתוס' הקשו דהא בשבועות אמרינן דגם בכוה"כ שייך אשתמוטי ולכך פירשו דהוכחת הגמרא מהא דחייב היסת גם כשהחפץ שתובעו הוא לפני ב"ד ולכאורה קשה לי טובא לדעת רש"י דבכוה"כ אין לומר בו אשתמוטי ורק מכוין לגזול ולעיל בדף ג' דעת רש"י דמן התורה חשוד אממון חשוד אשבועה ורק אח"כ שהוקל איסור גזל הוא דאמרינן דאינו חשוד אשבועה א"כ תיקשה הא שבועת דע"א דכתיבא בתורה ע"כ בכוה"כ והיכא משכחת לה וצ"ל לרש"י דבאמת בזמן נתינת התורה לא הי' חיוב דע"א רק במודה במקצת אלא שההודאה לא מחייבו שבועה וכגון באומר הילך או הודה בקרקע ושטרות וכפר בכלים דההודאה של הקרקע או השטרות אינו מחייבו וכשאיכא ע"א על הכלים חייב שבועה וחשוד אינו שהרי הודה עכ"פ במקצת, ועוד דהרי הא דכ' רש"י דבכוה"כ ודאי לגזול מכוין ע"כ אין כוונתו דמשום הכפירה לחודא הוא דנעשה חשוד רק כוונת רש"י דהכפירה שכפר בכל וההעזה שהעיז ויצא מכלל שארי בני אדם שאמרו עליו חזקה אינו מעיז והוא מעיז לכפור הכל ודאי לגזול קמכוין דאם הי' מכוין לאשתמיט לא הי' מעיז כל כך, וכמעט שכן מבואר להדיא בלשון רש"י שכתב ואלא הא דאמר ר"נ נימא מיגו דמעיז פניו לכפור הכל לאו לאשתמוטי קמכוין וא"כ היכא דליכא העזה וכגון שזה טוענו בספק ע"פ העד די"ל דבזה ליכא העזה כיון דהתובע בעצמו אינו יודע או בבנו למ"ד בכתובות דף י"ח דבבנו מעיז, או בפקדון דס"ל לרש"י