בית הלוי חלק ג רצט

וז"ל ולפי"ז שבועה שלחתי בו יד הוא מדרבנן ולא הוי' דאורייתא אלא שלא פשעתי בה והא דכתיב אם לא שלח ידו לא שנשבע שלא שלח יד אלא נשבע שלא פשע אימתי בזמן שלא שלח יד דאי שלח יד אפילו נאנסה חייב, הרי מדבריהם נמי כמעט מבואר דאינו ברשותי הוא לרש"י מדרבנן, והנה מה שכ' הש"ך דכן מוכח בריש שנים אוחזין נעלם ממני כוונתו ולא ידעתי איה מקום ההוכחה, גם מה שכתב מב"ק יש לדחות ג"כ דבשלמא התוס' כתבו שפיר דשם משמע דשבועה דשלח"י הוא דאורייתא דזהו כמעט מבואר שם מדאמר ר"ח ב"ר יוסף דטוען טענת גנב אינו חייב כפל עד שיעידו ששלח בו יד שנאמר ונקרב בעה"ב אל האלהים אם לא שלח ידו מכלל דאם שלח יד חייב למימרא דבשלח בה יד עסקינן הרי דאיהו אינו מפרש הך אם לא שלח ידו דהוא תנאי דאז מועיל לו השבועה שנאנסה כמש"כ התוס' בכתובות דא"כ האיך מדקדק דבלא שלח יד פטור מכפל ואע"ג דנמצא הפרה ברשותו ובע"כ הוא מפרש הפסוק ונקרב אל אלהים שישבע שלא שלח יד ומפרש דעל שנמצא שקרן בשבועה זו משלם וכ"כ רש"י שם וז"ל למימרא דהאי דכתיב בתרי' אשר ירשיעון ישלם שנים בששלח בה יד עסקינן דנמצא רשע בכך שנשבע לשקר שהרי שלח בו יד. אבל על שאינו ברשותי לא ידעתי האיך מוכח שם דהיא דאורייתא דאפילו לרב ששת דאמר שם דאם שלח יד קנאה ופטור מכפל ומפרש להפסוק אם לא שלח ידו הוא תנאי דרק אם לא שלח יד חייב בכפל מ"מ י"ל דהשבועה דאורייתא הוא שלא שלח יד או שלא פשע ואם אח"כ נמצא ברשותו חייב כפל אע"ג דלא היתה השבועה בשקר דבאמת לא פשע ולא שלח יד מ"מ י"ל דכל שפטר עצמו מממון הפקדון ע"י שבועה חייבתו התורה כפל. ועוד דגם בנשבע סתם שנגנבה באונס בלא פשיעה ואח"כ נמצאת בביתו הרי נשבע לשקר ג"כ ומשו"ה חייב כפל ולעולם י"ל דעל אינו ברשותו לחוד נאמן גם בלא שבועה דלא חשדינן לי' בגזלן ואם נבא לחושדו הרי הוא חשוד גם על השבועה ורק ממילא כיון שנשבע שנגנבה באונס הרי הוא נשבע לשקר כיון שהיא בידו וחייב כפל. ושפיר כתבו התוס' בכתובות דלרש"י רק שלא פשעתי הוא דאורייתא, וכן הא דאמרינן שם מאי לאו שבועה שלא שלחתי יד דומיא דשבועה שאינו ברשותי מה אינה ברשותי כי מגליא מילתא דאיתא ברשותי' חייב כו' לרש"י נפרש דאין הכוונה דהחיוב כפל עבור השבועה שאינו ברשותי דכפל ליכא אלא על שבועה שחייב ע"פ דין בב"ד וכיון דמה"ת לא מחייב לישבע ליכא עבורה כפל רק קאי על הא דאמר שם דמשביעין אותו ג' שבועות וקאמר דכמו דבנמצא שקרן והבהמה ברשותו חייב כפל והחיוב ע"י שפטר עצמו מממון ע"י שלא פשע בו כמו כן אם נמצא ששלח יד חייב כפל: ה

עוד הקשו התוס' על רש"י מנסכא דר' אבא דאמרינן בו מתוך שאינו יכול לישבע משלם ומוכח דאם הי' כופר הי' חייב שבועה דאורייתא להכחיש העד והנה לכאורה יש לומר דרש"י ס"ל כדעת המ"מ שהביא הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ג דמצי איירי דהנסכא אינו בפנינו, וא"כ במה שכופר עתה לא נקרא חשוד די"ל דנאבד וקמשתמיט ועל התחלת החטיפה דאם אינה שלו הרי גזלה הא י"ל כמו שכתבנו באות הקדום דדעת רש"י דעל מה שהי' גזלן מקודם השבועה לא שייך לומר בו מיגו דחשיד כבר אממון יהי' חשוד עתה על השבועה, ועוד יותר נראה לתרץ דגם אם נאמר כדעת הר"ן שהביא הש"ך דע"כ איירי דהנסכא לפני ב"ד דאל"כ הי' נאמן לומר דידי חטפתי במיגו דהחזרתי מ"מ ניחא. והוא דלענין עיקר החיוב שבועה של מודה במקצת או דע"א הרי אין שום מקום לחלק בין אם הדבר שטוענין עליו הוא לפני ב"ד או לא ובשניהם מחויב לברר בשבועה ואם אינו יכול לברר בשבועה משלם רק דרש"י ס"ל דמן התורה חשוד אממון חשוד אשבועה וכשהחפץ בעין אמרינן אם אתה חושדו על ממון נחשד גם אשבועה והשבועה אינה בירור יותר מלאו דלא תגזול וגם איסור גזל הוא בירור וראיה לדבריו כמו שבועה ומש"ה ליכא שבועה מה"ת רק היכא דשייך אשתמוטי דאין בירור מגזל צריך שבועה אבל אח"כ שהוקל איסור גזל הרי יחסר זה הבירור ואיסור שבועה הוא בחומרו הקדום ומש"ה הוא מחויב שבועה מן התורה וגם כשהחפץ בעין השבוע' היא מה"ת ומש"ה אמרי' משאיל"מ ומיושב קושי' התוס' שוב מצאתי בדו"ח על ב"מ שהקשה כן על התוס', והנראה בדעת התוס' דס"ל דגם בשבועה הבאה ע"י ע"א אין עיקר השבועה להכחיש את העד דהרי העד אינו תובעו וכל עיקר השבועה הוא ע"י טענת התובע ואזיל בשיטת הפוסקים דס"ל בטענו בספק ע"פ העד אינו מחויב שבועה וכל עיקר הגורם שבועה הוא טענת התובע דכל היכא דטענת התובע חשיבה או ע"י הודאה במקצת או שיש ע"א המסייע לדבריו מחויב שבועה ומש"ה ס"ל דאם נאמר דמן התורה לא הי' עליו חיוב שבועה גם עתה צריך להיות פטור מה"ת דהרי כמו שנחלשה טענת הנתבע ע"י שהוקל איסור גזל הרי כמו כן הוא לגבי טענת התובע ובמה שהוקל איסור גזל לא נחלשה טענת הנתבע יותר משל התובע ושניהם שוים וא"כ הרי הוא ממש כמו בזמן הקדום וכמו דמקודם היה מספיק איסור גזל להנתבע לסתור טענת התובע כמו כן צריך להיות עכשיו, והא דעתה צריך לישבע בע"כ מוכרח כיון דעכשיו הבירור של שבועה הוא בירור יותר גדול משל גזל הצריכו חכמים שבועה שיבורר יותר טענתו וא"כ הרי הוא הוספה על חיובה של תורה ואינו רק חיוב מדרבנן, ובזה יתבארו דברי התוס' בדקדוק לשונם שכ' לדעת רש"י דהא דמסיק לקמן דחשוד אממון לא חשוד אשבועה הוא מדרבנן לפי שראו שהי' שבועה חמורה עליהם והרי ודאי דבדורות האחרונים לא ניתוסף להם חומר בשבועה יותר מבשעת נתינת התורה ועיקר הסיבה הוא שהוקל קצת איסור גזל ושבועה נשארה בחומר שלה הקדום ולמה תפסו התוס' בלשונם המסובב ולא עיקר הסיבה ויותר ה"ל לומר לפי שראו שהוקל איסור גזל בעיניהם ועיי' תוס' כתובות דף י"ח דבאמת כתבו כן, ולפי הנ"ל מדוקדק היטב דהרי במה שהוקל איסור גזל אין זה הטעם להצריך שבועה יותר מלפנים כיון דלשניהם הוקלה וה"ה ממש כמקודם ועיקר הסברא הוא במה שעתה חמור שבועה יותר מממון וע"כ החמירו חכמים לעשות הבירור היותר חמור וא"כ הוא רק חומר דרבנן ומש"ה הקשו דאמאי אמרינן בי' משאיל"מ, ואין להקשות ע"ז דהא בסמוך לעיל בד"ה מפני מה כתבו התוס' להדי' דשבועה דע"א היא גם בטענו בספק ע"פ עד והאיך יסתרו דבריהם זה את זה תכ"ד זה אינו דלעיל כתבו כן רק דרך דיחוי שהקשה דלמא כוה"כ ג"כ חייב ואי תקשי דא"כ למה צריך קרא דע"א י"ל דאיצטריך לטענו בספק ע"פ עד פי' דאם נאמר דכוה"כ חייב היה מוכרח מדאיצטריך קרא דע"א דטוען בספק חייב דבטוען ודאי גם בלא עד יהי' חייב אבל אין מזה הכרח האיך ס"ל להתוס' לדינא לפי האמת דכוה"כ פטור ושפיר י"ל דס"ל דהך דע"א אינו רק בטוען ודאי ולא בספק. ובדעת רש"י י"ל דס"ל כהפוסקים דטענו בספק ע"פ עד חייב שבועה ולא צריכין לטענות התובע כלל ומש"ה עתה שהוקל איסור גזל הוי שבועה דע"א שבועה דאורייתא ואמרי' בי' משאיל"מ וכמו שנתבאר

והנה בזה אינו מיושב רק הקושי' מהא דנסכא אבל