בית הלוי חלק ג רצח

במקצת ורק דהוקשה לרבה דנימא מיגו דחשיד אממון חשוד אשבועתא ומשני דאינו חשוד רק דמשתמיט. ולפי"ז מוכח דהיכא דליכא סברא דמשתמיט כגון שהדבר שכופר בו הוא בידו לפני ב"ד או בכוה"כ אמרינן מיגו דחשוד אממון חשוד אשבועה, והתוס' הקשו עליו דהא לקמן מסקינן דחשוד אממון לא חשוד אשבועה ואין לומר דזהו רק מדרבנן לפי שראו חכמים שהי' שבועה חמורה להם פי' דאח"כ ראו חכמים שהוקל בעיניהם איסור גזל יותר מאיסור שבועה כן כתבו התוס' דכתובות דף י"ח] אבל מדאורייתא חשוד לזה חשוד לזה דהא לקמן דייקינן דאינו חשוד לשבועה מהא דאמר ר"נ שלש שבועות משביעין אותו ואחת מהם שלא שלחתי בה יד ובב"ק דף ק"ו משמע דהיא דאורייתא, וכן בנסכא דר' אבא משמע דאם אמר לא חטפתי הי' נשבע להכחיש את העד שבועה דאורייתא מדאמרינן בו מתוך שאינו יכול לשבע משלם, ועכ"פ בדעת רש"י לכאורה נראה מוכרח לומר כן דמקודם לא הי' חיוב שבועה דאורייתא רק במקום דשייך לומר אשתמוטי דאלא"ה אמרינן מיגו דחשוד אממון חשוד אשבועה ורק אח"כ כשהוקל איסור גזל אמרו דאינו חשוד אשבועה וגם בליכא אשתמוטי חייב שבועה וא"כ בכופר בדבר שהוא לפנינו ליכא שבועה דאורייתא גם במודה במקצת והוא רק שבועה דרבנן וא"כ נראה דאם אומר אינו יודע לא אמרינן בו מתוך שאינו יכול לשבע משלם, ועיי' בחידושי הרמב"ן שבועות דף מ"ב שכתב דלרש"י י"ל דגם רבה לא אמר טעם דאשתמוטי רק לרווחא דמילתא וגם איהו ס"ל סברא דספק מלוה ישנה דאמר אביי לקמן. אמנם התוס' לא ס"ל כן בדעת רש"י, ובודאי דגם על רש"י קשה מה שהקשינו באות הקודם מהא דמכיר מקצת אבניו דאמרי' בו מחויב שבועה ואיל"מ ומוכרח דאם הי' כופר הי' חייב שבועה דאורייתא

והנה על קושי' התוס' מהא דשליחות יד דמשמע בב"ק דהוא דאורייתא כבר תירצו המפרשים דס"ל לרש"י דעד כאן לא אמרינן מיגו דחשיד אממון רק אם לפי דברי התובע הוא גוזלו עתה בעת השבועה ומשו"ה בליכא אשתמוטי אמרי' דלדבריך שהוא גוזלך עתה ישבע לשקר ג"כ אבל במה דהתובע חושדו שגזלו זה כמה מקודם כגון ששלח יד בפקדונו ועכשיו בעת השבועה יש לומר דמשתמיט מלשלם ע"ז לא אמרינן כלל מיגו דחשוד אממון חשוד אשבועה דאפשר עשה תשובה [ועיי' בפני יהושע שתי' כן] דרק אם נתברר פסולו בעדים המעידים עליו שגזל אז הוא פסול לעולם עד שיתברר שעשה תשובה אבל מה דלא ידעינן פסולו רק נבא לומר בגדר ממ"נ אם הוא חשוד לגזול חשוד הוא נמי לשבע זה לא אמרינן אם החשד הוא על זמן הקדום וכמו לאביי דס"ל דלא אמרינן מיגו דחשיד כו' משום ספק מלוה ישנה והרי בגזל בעדים לא אמרינן הך סברא ופסול הוא ורק דלא נאמר מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא תלינן במלוה ישנה וכמו כן הוא דעל חשד גזל שגזלו בזמן קדום לא אמרינן מיגו כו' רק בנתברר בעדים. והא דלקמן דייקי' דלא אמרי' מיגו דחשוד אממון כו' מהא דמשביעין אותו שלש שבועות הרי כתב רש"י שם דהדיוק מהא דנשבע שאינו ברשותו ולא משלא שלחתי בו יד הרי מוכח להדי' דס"ל כן דעל החשד מה שעשה מקודם לא שייך לומר דהוא חשוד ורק מהא דאינו ברשותו דחושדו שמא גם עתה בעת השבועה גוזלו שייך לומר בו מיגו דחשיד ושבועה דאינו ברשותי אפשר דאינו רק מדרבנן אחר שהוקל איסור גזל. ועיי' בשיטה מקובצת לקמן דף ה' שחתר ליתן טעם למה מפרש רש"י דהדיוק הוא משאינה ברשותי ולא מפרש דהדיוק הוא משבועה דשלח"י ולפמש"כ הא מוכרח רש"י לומר כן כיון דשלח"י הוא דאורייתא ולשיטתו דמה"ת אמרי' מיגו דחשיד אממון מוכרח לומר דבשלח"י לא שייך לומר מיגו דחשיד כיון דהוא על זמן הקדום, והתוס' ס"ל דכל דיוקא של הגמרא לקמן ע"כ אינו משבועה שאינו ברשותי דבזה יש לומר דמשתמט עד דהוי לי' זוזי וכמו שכתב המהרש"א בדף ה' וכן כתב בשיטה מקובצת שם והדיוק הוא משלח"י ומדהוכיח הגמרא מזה דלא אמרינן מיגו דחשיד ומשביעין אותו גם בדבר שהחשד הוא על זמן השבועה וכמו בהך דשנים אוחזין הרי מוכח מהגמרא דאין לחלק בין אם הוא על זמן הקדום או על זמן השבועה וכיון דבב"ק מוכח דהוא דאורייתא הרי מוכח דל"א לי' גם בכה"ג מיגו דחשוד כו' גם מה"ת. ובזה יתבאר היטב המשך אריכות דברי התוס' שכתבו בקושייתם דהא לקמן מוכיח מהא דמשביעין אותו שלש שבועות וא' מהן שלא שלחתי יד ובב"ק משמע דהיא שבועה דאורייתא אשר לכאורה יתור לשון הוא דלמה הוצרכו להביא הא דמוכיח לקמן דרק מהא דב"ק דמוכח דשבועה דשלח"י הוא מה"ת ה"ל להקשות על רש"י אע"כ דהיינו יכולין לחלק כמש"כ ולזה הקדימו בדבריהם דלקמן מוכיח הגמרא מהא דשלח"י דל"א מיגו דחשוד הרי דלא ס"ל להגמרא לחלק כן וזה ברור בכוונת דבריהם. אמנם עיי' בכתובות דף י"ח בתוס' שכתבו דלרש"י ע"כ רק שלא פשעתי לחודא הוא דאורייתא הרי דס"ל דגם על אינו ברשותי לא שייך משתמיט ואפ"ה ס"ל דעל שלח"י שייך ג"כ לומר מיגו דחשוד אע"ג דלדידהו ליכא הוכחה לזה מהגמרא דהרי הוכחות הגמרא י"ל דהוא מאינו ברשותי אמנם בודאי דקשה להתוס' מהא דשבועות דף ל"ח בהאי דיינא דאשבע בלא נק"ח נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר וצריך לשבע שנית בנק"ח ולא אמרינן ממ"נ דאם בתחילה נשבע לשקר הרי הוא חשוד על השבועה דהא בנשבע לשקר גם בלא נק"ח נעשה חשוד וגם בשבועת שוא נעשה חשוד כדתנן בכל הנשבעין ומצאתי באו"ת סי' פ"ז ס"ק כ"ט שהקשה כן ובודאי מוכח כמש"כ דבספק איסור שעשאה מקודם השבועה לא אמרי' הך ממ"נ ומשביעין אותו אח"כ ובע"כ דיוקא של הגמרא לקמן הוא משבועה דאינו ברשותי וכפרש"י, ועיי' עוד בב"ק דף ק"ח דמבעי' לי' בטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים וחזר וטען נגנבה ונשבע ובאו עדים מי משלם שני פעמים כפל וכתבו שם התוס' דבשביל דנמצא שקרן בשבועה הראשונה אין לפוטרו על השני' דהרי כבר הוא חשוד על השבועה משום דהאי דחשוד פסול לשבועה הוא רק מדרבנן וכיון דמה"ת שבועתו שבועה חייב כפל הרי דס"ל דגם בחשוד ממש על השבועה ונתברר בעדים ששיקר מ"מ כיון שהוא מזמן הקדום אינו פסול אחר זמן רק מדרבנן ולדבריהם ניחא הא דבנשבע בלא נק"ח חוזר ונשבע כיון דאינו רק מדרבנן שפיר י"ל דלא פסלוהו רבנן רק בנודע פסולו בעדים אבל אם אינו ידוע אם שבועתו הראשונה הי' בשקר לא חששו לו רבנן לומר בו ממ"נ אם אתה חושדו על שבועתו הקודמת הרי פסול עתה, אבל לדברי התוס' דכאן צ"ע

והנה לפי המבואר הרי מוכרח לדעת רש"י דס"ל דהוכחת הגמרא הוא משבועה שאינו ברשותי ומוכרח ע"כ דבשבועה זו לא שייך משתמיט וכיון דס"ל דמה"ת אמרינן חשוד אממון חשוד אשבועה א"כ הא מוכרח דהך דאינו ברשותי אינה רק שבועה דרבנן ולא מן התורה, וכן משמע להדי' מלשון רש"י בב"מ דף ה' ע"ב בד"ה ולימא וז"ל דבשלמא שבועת שומרין דההוא דקטעין נאנסה דחייבי' רחמנא איכא למימר דלא חשיד אממונא אלא שמא פשע בשמירתה וחייב לשלם אונסי' וסבר עד דהוה לי זוזי כו' וכל זה הוא דלא כדברי הש"ך בחו"מ סי' רצ"ד שכתב דשבועה שאינה ברשותו הוא דאורייתא כיון דבשבועה זו פוטר עצמו מתשלומין וכן מוכח בש"ס פרק הגוזל דף ק"ז ובריש שנים אוחזין, ומדברי רש"י הא מוכרח להיפוך, ועיי' עוד בכתובות דף י"ח בתוס' ד"ה ובכולי בעי דלודי לי' אחרי שכתבו דלרש"י מה"ת חשוד אממון חשוד אשבועה כ'