בית הלוי חלק ג רצו

כיון דהתובע אינו יודע אבל גבי ברי ושמא הא איכא הך חזקה דאין אדם תובע כיון דתובעו בברי, ואפשר דבברי ושמא וצירוף החזקה חייב, והגם די"ל דהתוס' מפרשים דבאמת זה דדחי אביי שאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי פי' דאע"ג דבכה"ג מקרי ברי מ"מ חזקה דאין אדם תובע ליכא הכא מ"מ הא יהי' מוכרח דרבה לא ס"ל הך חילוקא והדר דחוקים דברי התוס' דכאן דקיימא על דברי רבה, אמנם אין זה קושי' כל כך די"ל דס"ל להתוס' דחזקה דאין אדם תובע לא מהני לענין הוצאות ממון מחבירו דלהוציא ממון צריך הוכחה שיהי' דבר מבחוץ מסייעו להתובע לא מהתובע בעצמו והך חזקה הוא הוכחה מעצמו על עצמו והגם דזהו הוכחה שיהי' טענתו חשיבה ומטעם זה הטילו חכמים על הנתבע שבועת היסת אבל להוציא לא מהני כלל ואם ברי ושמא לחודא לא מהני להוציא גם בצירוף הך חזקה לא מהני, ויותר נראה דהך חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו הוא רק היכא דהנתבע יכול להכחישו בברי דאז קשה לו לתבוע בשקר במה שחבירו מכיר בשקרו ומכחישו בודאי אבל היכא דהתובע יודע בודאי דהנתבע אינו יודע להכחישו בודאי גם הוא יכול לתובעו בשקר, והרי בלא"ה כתבו התוס' בב"ב שם דהא דאמר רבה זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע פטור דקאי רק על ברי גרוע דהתובע אינו יודע יעו"ש ומדקדק רבה שפיר

והנה מפורסם הקושי' על התוס' בפי כל דהאיך אפשר לומר דכוה"כ חייב והך דע"א איצטריך בטענו בספק ע"פ העד דהלא יטעון למה אשבע הלא אם אשלם לך ואחזור ואתבע מינך הרי תהי' מחויב שבועה ואינו יכול לשבע כיון שאתה אינך יודע ותצטרך לחזור ולשלם והעד לא יועיל לך דהא אינו קם לממון וגם עתה למה יתחייב שבועה כיון דזה יהי' מוכרח לחזור וליתן לו ואפוכי מטרתא למה והגם דאין זה קושי' חזקה דכוונת התוס' דאיצטריך היכא דתובעו בספק בדבר דלא הי' לו לידע וכמו שתפסו התוס' בדבריהם שמעיד שגנב ממנו או שאביו הלוה לו ובכה"ג לא אמרינן משאיל"מ, ובזכרוני שראיתי תי' זה כתוב על ספר ושכחתי מקומו], ולפי מה שכתבנו לעיל ניחא דכל קושי' התוס' הוא מדחזינן דחייב היסת משום דטענת התובע אלים יותר דיש לנו חזקה דאין אדם תובע והחזקה דאין אדם מעיז של הנתבע לא אלים כל כך דיש לומר דמשתמיט ודלמא מש"ה חייב שבועה דאורייתא ועכ"פ הרי זה מבואר בסוגי' דשבועות דיותר קשה לאדם לתבוע בשקר מלכפור בשקר ושפיר כתבו התוס' דאיצטריך היכא דטענו בספק ולא מצי למימר כיון דאם אשלם ואחזור ואתבע תצטרך להחזיר לי וע"כ גם עתה לא אתחייב שבועה דזה אינו דעתה הוא רק כופר דקל הוא לאדם לכפור גם בשקר ואם תשלם לי אני אומר שבאמת לא תוכל לתבוע ממני בשקר ומשו"ה מחויב עתה לשבע או לשלם ואם באמת יעשה כן וישלם ויחזור ויתבענו הגם דאז נפסוק שיחזיר לו הרי אז יהי' הוכחה לטענתו ע"י התביעה אבל עתה שהוא רק כופר ואין לו הוכחה שיהי' לו אח"כ כח לתבוע מחויב לשבע או לשלם, ואם נאמר כמש"כ דהך חזקה דאין אדם תובע הוא רק במקום דהתובע אינו יודע דהנתבע אינו יודע ומש"ה קשה לו לתבוע בשקר במה שהנתבע יכול להיות שיכחישו בברי אבל כשידוע מקודם שהנתבע אינו יודע לא אמרינן הך חזקה כלל ניחא קושי' התוס' בפשיטות דבטענו בספק ע"פ העד כשישלם לו ויחזור ויתבע ממנו הרי ליכא הך חזקה דאין אדם תובע ובלא הך חזקה הא פשיטא דאין שום מקום לומר שיהי' כוה"כ חייב לשבע ושוב לא שייך לומר בו מתוך שאינו יכול לשבע משלם: ג

שם בגמרא ובכולי בעי דלודי לי', פירש"י וכי תימא נימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא אשתמוטי קמשתמיט כו' והתוס' הקשו עליו דהא מסקינן בגמרא דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא, וע"כ פירשו התוס' דה"ק דאחר שאין אדם מעיז א"כ אמת הוא דאינו חייב יותר ולמה ישבע יהיה נאמן במיגו דכופר הכל ועל זה משני דאינו העזה דמשתמיט, ולרש"י מוכרח לומר דגם בלא סברא דמשתמיט ידע רבה דלא שייך מיגו דכוה"כ דכשהוא מודה במקצת אין ההעזה גדולה כל כך כמו בכוה"כ והחילוק שבין פרש"י להתוס' דלרש"י צריכינן לסברא דאשתמוטי דבלא"ה הי' אמרינן מיגו דחשוד אממונא כו' והי' פטור משבועה ולהתוס' צריכין לסברא דאשתמוטי דבלא זה הי' נאמן במיגו דכופר הכל דבלא סברא דאשתמוטי שוה ההעזה במודה במקצת כמו בכוה"כ, והנה לכאורה נראה מוכרח דאם תבעו שני כלים והודה לו באחד [ובאופן דאינו הילך שאינו בפנינו] והשני כפר והך דכפירה הוא בידו לפני ב"ד דלא שייך אשתמוטי דלכל השיטות ליכא שבועה דאורייתא להתוס' משום דאיכא העזה ויש לו מיגו דכוה"כ פטור לגמרי וגם מדרבנן אין עליו שבועה וכן כתבו התוס' להדיא לקמן בדף ה' ד"ה למ"ד דהיכא דלא שייך אשתמוטי גם מודה במקצת פטור מן התורה] ולרש"י ג"כ פטור משום מיגו דחשוד אממון חשוד אשבועה ורק מדרבנן נשבע, ולכאורה קשה על זה דא"כ הי' נראה פשוט דבתובעו שני כלים והודה בא' ועל השני שכופר והוא לפנינו אומר אינו יודע דלא אמרינן שהוא מחויב שבועה ומתוך שאינו יכול לשבע משלם כיון דאם הי' כופר הכל לא הי' עליו כלל חיוב שבועה מן התורה, וא"כ קשה מהא דלקמן דף קט"ז תנן אם הי' אחד מהם מכיר מקצת אבניו נוטלן ומוקים לה בגמרא דהשני אמר אינו יודע ומקשה מזה לר' יוחנן ורב נחמן דס"ל דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ומשני שיש עסק שבועה ביניהם וכדאמר רבא מנה לי בידך והלה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא מתוך שאינו יכול לשבע משלם וכ' רש"י והכא נמי איירי דעל מקצתן הודה לו ועל מקצתן אומר אינו יודע ומשו"ה נוטלן המכיר וכן כתב האלפס דהמשנה איירי באופן זה, והרי שם משמע פשטות לשון המשנה דהאבנים הם לפנינו בעין וכדאמר אם הי' א' מהן מכיר מקצת אבניו נוטלן ולא שייך אשתמוטי ואפ"ה אם כופר בהם הי' עליו שבועה דאורייתא ואמר בו משאיל"מ, ועוד יותר קשה דהרי הכא קיימינן אליבא דרבה והרי בב"ב דף קל"ה קאמר שם מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע פטור וא"כ גם לדידי' הרי מוכרח לתרץ הך משנה כשיש עסק שבועה ביניהם, ולכאורה הי' מקום לומר דהקושי' תיסוב רק על פרש"י דמפרש שם דהמשנה איירי שיש שבועה של מודה במקצת אבל בלא פרש"י הרי י"ל דנפרש דהמשנה איירי שיש עליו אחד משארי שבועות דאורייתא וכגון שע"א מעיד כדבריו וחבירו אומר אינו יודע דאם הי' כופר הי' עליו שבועה דאורייתא והא דמביא שם הגמרא מימרא דרבא דאיירי בחמשין ידענא לא הביאו רק לראי' על עיקר הדין דהיכא דחייב שבועה דאורייתא ואומר אינו יודע משלם אבל המשנה איירי בשבועה דע"א, אמנם תירוץ זה אינו מספיק לדעת הרבה מהפוסקים דגם בטוענו בספק ע"פ עד ג"כ חבירו מחויב שבועה דאורייתא ולדידהו הא ליכא לאוקמא להמשנה בשבועה דע"א דלמה תני אם הי' אחד מהם מכיר מקצת כו' הכרה זו לא מעלה ולא מוריד כיון דאיכא עד המעיד כן, ועיין מש"כ באות שאח"ז הובא סמוכין דהתוס' דכאן אזלי' בשיטת הסוברים דטענו בספק