בית הלוי חלק ג רנז

דאונס יש לו קול וס"ל דמוכ"ע שכיח יותר מאונס היכא דאין לה קול ומשו"ה לגבי ספק דאונס איכא הך רובא דאין לה קול המסייע לברי דידה דהיא מוכ"ע ורק דיש לחוש שמא זינתה ברצון וע"ז כתבו דחזקת כשרות דבנות ישראל מסייע לברי דידה. שוב מצאתי בשו"ת בית אפרים חלק חו"מ הובא שם תשובה אחת מהגאון בעל מגיני שלמה זצ"ל וכתב שם וז"ל גבי מוכ"ע מאי חזקה איכא ומה שכתב הר"ן חזקת בנות ישראל אינן מזנות דלמא אנוסה היא דאין לומר אנוסה לא שכיח דהא מוכ"ע נמי לא שכיח עכ"ל ובודאי מוכרח לומר כמש"כ דס"ל דמוכ"ע מצוי יותר מאנוסה היכא דאין לה קול, ועיי' בהפלאה דף ט' שכתב ראיה דמוכ"ע שכיח יותר מאונס יעו"ש. ומזה יצא לנו דין חדש בהא דקיי"ל דברי ושמא לא אמרינן ברי עדיף ומשו"ה באומר אינו יודע אם נתחייבתי לך פטור זהו רק כששני הטענות שוים הם אבל אם זה הטוען שמא פוטר עצמו בטענת שמא באופן שאינו מצוי והטוען ברי תובעו בטענה המצויה יותר מהני ומוציאין ממון וכמו דחזינן הכא דנאמנת לומר מוכ"ע אני ולא חיישינן שמא נאנסה משום דמוכ"ע מצוי יותר מאונס וכל זה הוא רק לדעת הרמב"ן והר"ן

אמנם דברי הר"ן עדיין צ"ע דבדף ט' דאמרינן דבאשת ישראל מותרת משום ספק ספיקא ספק אינו תחתיו ואת"ל תחתיו דלמא באונס אבל אשת כהן או אשת ישראל וקבל בה אבי' קידושין פחות מג' שנים אסורה דאינו אלא ספק א' והקשו התוס' דגם בהני גווני איכא ס"ס ספק מוכ"ע ואת"ל דריסת איש דלמא לאו תחתיו באשת כהן ובאשת ישראל דלמא אנוסה ותירצו דאם הי' מוכ"ע היתה טוענת כן, והר"ן תי' דמוכ"ע לא שכיח. ועיי' במ"מ בפרק אחד עשר מה' איסורי ביאה שתי' ג"כ כהר"ן משום דמוכ"ע לא שכיח הרי דס"ל דמוכ"ע לא מצרפינן וגם לס"ס משום דלא שכיח והרי זה מבואר להדי' דגמרא דבאשת ישראל ונתקדש כשהיא גדולה שרי' משום ס"ס דספק באונס הרי דספק אונס מצרפינן לס"ס וכמו שהסבירו התוס' שם, דרובא דרצון אינו רוב גמור והוי' שפיר ס"ס ומוכרח לומר להמ"מ והר"ן דאונס מצוי יותר מן מוכ"ע וקשה על הר"ן מדידי' אדידי', ובודאי דוחק גדול לומר דס"ל להר"ן דהא דאמרי' דבאשת ישראל משום ספק אונס אין הכוונה אונס לחודא רק מצרפינן מיעוטא דמוכ"ע ומיעוטא דאונס וביחד הוא ספק אבל באשת כהן דליכא רק ספק דמוכ"ע לחודא לא מצרפינן לס"ס וגם אונס לחודא לא היינו מצרפין לס"ס ולעולם מוכ"ע אע"ג דנגד זנות דרצון לא שכיח מ"מ יותר שכיח מאונס בודאי דזהו דוחק גדול לומר כן דהא בכל הסוגי' בדף ט' לא נזכר רק ספק אונס בלבד וצ"ע

והנראה בדעת הר"ן דס"ל דאע"ג דאונס ומוכ"ע שניהם אינם מצוים לגבי זנות ברצון מ"מ מוכ"ע מצוי יותר מאונס ומ"מ הא דבדף ט' מצרפין אונס לס"ס ולא מוכ"ע דס"ל לחלק דהיכא דהספק הראשון אינו מצוי וא"כ הא לא מקרי ספק כלל יחשוב ודאי איסור ומשו"ה גם אם הספק השני הוא ספק מצוי וטוב לא מקרי ס"ס. אבל היכא דהספק הראשון הוא טוב ושקול ועל ידו לחודא נעשה הדבר ספק שפיר מצרפינן הספק השני לעשותו ספק גם אם השני אינו מצוי מ"מ הרי בכחו להכריע הדבר לאותו צד שהוא מסייעו כיון דגם בלעדו כבר הדבר בספק השקול. והוא חילוק נכון בסברא ובפרט להסוברים דכל עיקר יסודו של ס"ס משום דזה הצד חשוב כמו רובא בודאי דהוא סברא נכונה דכיון דע"י הראשון כבר הוא פלגא ופלגא א"כ כשנצרף לו עוד איזו ספק כבר נחשב הוא כרובא, ומשו"ה באשת ישראל שנתקדשה כשהיא גדולה שפיר אמרינן ספק תחתיו ספק אינה תחתיו והוא ספק השקול ואת"ל תחתיו ספק באונס אע"ג דאונס אינו מצוי מ"מ לספק השני מהני גם זה, אבל באשת כהן הרי אי אתה יכול להתחיל ולומר ספק תחתיו נבעלה ספק לא תחתיו נבעלה ואת"ל תחתיו נבעלה ספק מוכ"ע היא דמוכ"ע הרי לא נבעלה כלל ואנן קיימינן השתא באת"ל תחתיו נבעלה ובע"כ צריך להתחיל ולומר ספק מוכ"ע ספק דריסת איש ואת"ל דריסת איש דלמא לאו תחתיו ושפיר כתב הר"ן דמוכ"ע לא שכיח דדריסת איש מצוי יותר ומשו"ה לא מקרי ס"ס ולעולם י"ל דמוכ"ע מצוי יותר מאונס ומשו"ה כשאמרה מוכ"ע נאמנת דלחשש אונס איכא רובא המסייע לה ולחשש שמא זינתה ברצון איכא חזקת כשרות דבנות ישראל. ועיין בפני יהושע לעיל בדף ט' שכ' על מה שכתבו התוס' דגם באשת כהן איכא ס"ס ספק מוכ"ע ואת"ל דריסת איש דלמא לאו תחתיו וכתב הפ"י דמוכח מדברי התוס' דא"צ להיות ס"ס דמתהפך דאי אפשר לומר להיפוך דאת"ל תחתיו דלמא מוכ"ע הרי כ' להדיא דספק דמוכ"ע אין לעשותו רק ספק הראשון ונאמר דכן ס"ל להר"ן ועיין לקמן שכ' דהאלפס בודאי לא ס"ל כן ועכ"פ מיושבין דברי הר"ן. ונתבאר לנו כלל חדש בכלל ספק ספיקא דהיכא דספק אחד אינו מצוי דאם הספק הראשון אינו מצוי לא מקרי ס"ס ואם הספק השני אינו מצוי מקרי שפיר ס"ס, כן נראה מוכרח לומר בדעת הר"ן

אמנם מדברי הרא"ש מוכרח דס"ל דאונס מצד עצמו מצוי יותר ממוכ"ע שכתב בסוגי' דפ"פ מצאתי דנאמן וכ' הרא"ש דכשהיא מכחשת אותו ואומרת בתולה הייתי אינה נאמנת במיגו דהיתה אומרת משארסתני נאנסתי דאינה רוצה לפסול עצמה מן הכהונה וגם מיגו דמוכ"ע אני אין לה דמוכ"ע לא שכיח וכבר הביאו בבני אהובה דמזה מבואר להדי' דס"ל דאונס מצוי יותר מן מוכ"ע. וגם בלא"ה נראה מוכרח מדברי הרא"ש דאינו מפרש כהר"ן דחזקה דקאמר הכא היינו חזקת כשרות דבנות ישראל דלעיל הביא בשם רבינו יונה דהא דבפ"פ נאסרה עליו באם קיבלה אבי' קידושין פחות מג' דזהו רק בשותקת או מכחשת אותו אבל אם אומרת נאנסתי נאמנת דברי ושמא ברי עדיף והרא"ש חלק על זה וכ' דגם לר"ג לא מהני ברי רק בצירוף מיגו או חזקה והכא ליכא חזקה והרי לענין ספק אונס ספק רצון בודאי דשייך חזקת כשרות דבנות ישראל שאינן מזנות ברצון ומוכרח דאינו מפרש הכא כהר"ן וס"ל דזה לא מהני להוציא ממון גם בצירוף ברי ושמא, ויש להבין לדידי' איזו חזקה איכא כאן בסיפא גבי מוכ"ע אני, וצ"ל בדעת הרא"ש דס"ל דבספק מוכ"ע או דריסת איש איכא חזקת הגוף דאם נבעלה הרי איתעביד בה מעשה חדשה של הבעילה וצ"ל אוקמא אחזקה ולא נתחדש בה אבל במוכ"ע הא אמרינן כולהו נמי חבוטי מחבטן דרוב הבתולות כמעט כולן מחבטין רק רובן אינם מאבדין בתוליהם ע"י החבטה ולפעמים תאבד בתולי' עי"ז החבטה מש"ה לא מקרי זה התחדשות המעשה כיון דהמעשה של החבטה הוא כמעט בכולן וע"כ מקרי שפיר חזקה, שוב ראיתי בחידושי רשב"א ריש פרק שני שכתב דבספק אם היא מוכ"ע או דריסת איש ליכא, חזקה כו' יעו"ש רק בסוף דבריו כתב וז"ל ואפשר דגם במוכ"ע איכא חזקה שחזקה שלה שאינה דריסת איש בלא בעל, ולא זכיתי להבין עמק הסברא בזה, ואפשר דכן ס"ל להרא"ש: ב

התוס' הקשו בדף ט' דגם באשת כהן איכא ס"ס ספק מוכ"ע ואת"ל דריסת איש דילמא לאו תחתיו וגם באשת ישראל וקיבל אבי' קידושין פחות מג' נאמר ספק מוכ"ע ואת"ל דריסת איש דילמא באונס וכתב הפני יהושע דמזה מוכח דס"ל להתוס' דלא בעינן בס"ס שיהי' מתהפך