בית הלוי חלק ג רנו

כתב הריטב"א בשם התוס' ומדבריהם נראה להדיא דחולקים על מהר"ם בזה, ועיין בר"ן פרק א' דקידושין כתב וז"ל ואני מסתפק בדבר שאינו שוה פרוטה אם מצי אמרה לדידי שוה לי דאפשר כיון דלא שוה מידי לאו כל הימנה לתת לו תורת כסף והא דר"כ שקיל סודרא בפה"ב ואמר לדידי שוה לי כיון דמ"מ ממונא הוא ואמר לדידי שוה יותר מהני, ומיהו פשיטא לי אם אין העדים יודעים דדרכה להתייקר בו לא מהני דה"ל כקידושין בלא עדים עכ"ל ודבריו נוטים לסברת מהר"ם, אמנם עיין עוד בתשובת מיימוני סימן ב' כתב מהר"ם וז"ל ואם אין עדים שנתרצית לו אלא שניהם יודעים והיא מודה שנתרצית לו צריכה גט [ועיין ברמ"א סי' כ"ז סעיף ג' ובב"ש ס"ק י"א שהעיר בזה דיהי' כמקדש בלא עדים] ולכאורה שני התשובות סותרים זא"ז, והפשוט דמהר"ם לא כתב סברתו רק כשהספק להעדים על עיקר הנתינה של הכסף אם נתן לה הכסף ויצאו הכסף מרשותו לרשותה דלזה הוא דצריך עדים אבל על רצונה א"צ עדים דרק עיקר המעשה צריך עדים וראי' לזה מהא דקידושין דף מ"ט ע"מ שאני כהן ונמצא לוי אפי' אמרה בלבי הי' להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת ומדייק בגמרא מזה דדברים שבלב אינם דברים, ומאי מוכיח דגם אם הם דברים מ"מ הרי ליכא עדים על זה שנתרצית גם אם אינו כהן ומוכח דעל רצונה א"צ עדים והי' מועיל הודאתה, שוב ראיתי בשו"ת חמדת שלמה סימן נ' הובא שם תשובת הגאון מוהר"ר עקיבא איגר זצ"ל סי' ע"א שהעיר מסוגי' זו דיהי' כמקדש בלא עדים יעו"ש שכתב קצת באופן אחר

והנה גם בספק להעדים בעיקר הנתינה ג"כ לכאורה מצינו התוס' חולקים על מהר"ם בגיטין דף ע"ח דתנן מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת וכן לענין קידושין ואמר בגמרא ה"ד כגון שהיו שניהם עומדים בד' אמות ולחזי הי מנייהו קדים וכ"ת דאתי בהדדי והא אי אפשר לצמצם והקשו התוס' מאי פריך דכיון דא"א לצמצם והוא ספק מי קדם משו"ה היא ספק מגורשת. ולמהר"ם הא ניחא כיון דבע"כ רק א' מהם קדם והעדים אינם יודעים מי קדם ה"ה כמגרש בלא עדי מסירה ואינו גט כלל ומאי הקשו התוס'. ובודאי דחוק לומר דכוונת התוס' דקושייתם דנוקים המשנה כר"מ דא"צ עידי מסירה וסגי בגט בעדי חתימה לחודא חדא דלשונם של התוס' לא משמע כן. ועוד דהא דעת התוס' בשם ר"ת דגם לר"מ צריך עידי מסירה ועוד דהרי במשנה תני וכן לענין קידושין והרי קאי גם על קידושי כסף ובזה לכו"ע צריך עדי מסירה ופריך הגמרא שפיר דכיון דא"א לצמצם לא יהיה קידושין כלל ומאי הקשו התוס' ומוכח דהתוס' לא ס"ל כמהר"ם רק כחידושי הרשב"א והריטב"א. ואם נבא להשוות דעת התוס' על דעת מהר"ם נצטרך לומר דרק כשהספק להעדים על מקום נפילת הקידושין באיזו מקום הי' רק זה נקרא מקדש בלא עדים אבל אם ידוע מקום נפילת הקידושין רק הספק על אותו המקום אם הוא חצר שלו או שלה זה לא נקרא מקדש בלא העדים כיון שאין הספק על עצם הקידושין רק על המקום וצ"ע בכל זה, ועוד דזה לשון מהר"ם באותו תשובה אמנם דקדקתי בכתב העדות וכתוב בו דהעדים לא ראו אם נפל לחיקה אם לאו כו' וראי' מפרק ד' אחין דמוקים בכת אחת א' אומר קרוב לו וא' אומר קרוב לה ולוקים כגון ששני העדים מספקא להו אלא ש"מ דכה"ג אין כאן בית מיחוש דאוקמא אחזקה ואפילו אם היא בעצמה יודעת שנפל לחיקה בעינן דיהיו סהדי שהגיעו הקידושין לידה דילפינן דבר דבר מממון, עכ"ל, וצ"ע דפתח וכ' דשרי' משום דאוקמא אחזקה וסיים דגם שיודעת בעצמה שהגיע לחיקה שרי' משום דהעדים אינם יודעים א"כ לא הי' צריך לחזקה דחזקה שייך רק להכריע איזו ספק וכאן הא בכל גווני שרי משום דהעדים אינם יודעים ועכ"פ הא חזינן להדי' מדבריו דאי לאו סברא דחזקה ומיד שיצאו הקידושין מידו הי' שורת הדין נותן שיש להסתפק להיכן נפלו גם מהר"ם הי' מודה דאסורה מספק דעל הזריקה הא איכא עדים ונמצא דאיכא עדים שהיא ספק מקודשת ורק כיון דהזריקה בעצמה אינה אוסרת אותה כלל ואפילו מספק דמוקמינן לה על חזקתה בזה הוא דכ' דגם שהיא בעצמה יודעת שנפלו לחיקה מ"מ מותרת לגמרי דבזה ליכא עדים ובמה שראו העדים אין אוסרתה כלל, וא"כ לא שייך סברת מהר"ם רק בעובדא דידי' דהעדים לא ראו רק זריקת הקידושין ולא ראו מקום נפילתן אבל אם ראו מקום נפילתן רק נסתפקו על אותו מקום אם הוא חצר שלה או שלו וע"ז הא לא שייך לומר אוקמא אחזקת פנוי', דחזקת פנוי' דידה לא יכריע לנו הספק שיש בהחצר של מי הוא והחצר נשאר בספק, וגם על האשה עצמה לא שייך לומר אוקמא אחזקה לפי מה שכתבו כמה מהראשונים דאין לדון חזקה רק באותו דבר עצמו שעיקר הספק נולד בו שפיר מודה גם מהר"ם דאסורה מספק, ושפיר הקשו התוס' בגיטין כיון דידוע מקום נפילת הקידושין רק הספק מי קדם לזכות בהני ד' אמות צריך להיות מגורשת ואינה מגורשת ואין ראי' דהתוס' חולקים על מהר"ם בעיקר סברתו היכא דלו ראו העדים מקום נפילתן דשרי' גם שהוא בעצמה יודעת שנפלו לחיקה, ועכ"פ מדברי חידושי הרשב"א וריטב"א מוכח דחולקים

ומה דמבואר בדברי מהר"ם דע"י מעשה של זריקת הקידושין לא אבדה חזקת פנוי' דידה ע"פ דין עיין בכתובות דף כ"ג בתוס' ד"ה תרווייהו שכתבו דבזרק קידושין ומספקא לן אי קרוב לו או לה אין לאוקמא אחזקה להתירה לכתחילה כיון דודאי זרק לה קידושין ועיין בשו"ת מהר"י טראני שכתב דדעת התוס' דמה"ת אבדה חזקתה ועיין בפני יהושע גיטין דף כ"ח ואכמ"ק להאריך בזה: סימן יז מס' כתובות דף י"ב

אי נמי עד כאן לא קאמר ר"ג אלא דאמרינן אוקמא אחזקה יש להבין בשלמא) ) במשארסתני נאנסתי דהספק הוא על הזמן שנאנסה שייך שפיר חזקה דבעת שנתארסה יש לה חזקה דמעיקרא דבתולה נולדה, אבל בסיפא במוכ"ע אני דאין הספק על הזמן וגם היא מודה דקודם אירוסין אבדה בתולי' והספק הוא על המעשה איזו מעשה נתחדש בה אם הכתה בעץ או דריסת איש מאי שייך חזקה כאן, ועיי' בר"ן וז"ל אוקמא אחזקה ובתולה נולדה כו' ובאידך פלוגתא דמוכ"ע איכא לאוקמא נמי אחזקת בנות ישראל אינן מזנות, וכן כתב הרמב"ן במלחמות הרי הסבירו הדבר דאיכא חזקת כשרות של בנות ישראל אמנם גם זה יש להבין דהרי יש לחוש דהיא דריסת איש קודם אירוסין ובאונס ולגבי אונס לא שייך חזקת כשרות וצ"ל דס"ל להרמב"ן דאונס לא שכיח וכמש"כ התוס' לעיל דף ט' *)להוי ידוע לאחב"י כי דיני ממונות אלה בלתי נהוגים בזמננו ודינא דמלכותא דינא ושקלי וטרי אלה על שנות קדם יסובו.