בית הלוי חלק ב לא

דין תורה אין לנו לדין רק עליו אם הוא בן קיימא או לא וכיון דהוא בעצמו הוא רק מיעוטא דמיעוטא מש"ה שרי מן התורה ואע"ג דאיכא תרי חזקות לאיסור וגם מדרבנן לא החמירו בו רק לכתחילה ואם נשאת לא תצא. ואין כאן פלוגתא כלל

[ה] ויצא לנו מזה דשני גווני מיעוט המצוי יש. א' אם הוא מיעוט טוב ומצוי במנין לערך הרוב. שנית דגם אם הוא מיעוט גרוע רק דמ"מ הוא דבר המצוי בעולם ג"כ חששו לו מדרבנן. ובזה נתבאר לי מה שהייתי נבוך לפי מה שכתבו התוס' דמשאל"ס הוא מיעוטא דמיעוטא הרי דבעיגונא חיישינן גם לכה"ג משום חומר אשת איש וכן נראה מוכרח מהא דביבמות (דף קכ"א) מסקינן דאפילו צורבא מדרבנן. ומשאליס אסורה אע"ג דאיכא תרי רובי רוב אינם נצולין ורוב צורבא מדרבנן דסליק קלא אית ליה וכן ראוהו מגוייד וצלוב והעוף אוכל בו הרי ודאי דע"פ הסברא נראה דהניצולין הם מיעוטא דמיעוטא ועד כאן לא אמרינן ביבמות שם רק דאין מזכירין מעשה ניסים אבל כל שאפשר לו להיות ניצול אפי' באופן רחוק חיישינן ליה והי' קשה לי מהא דגיטין (דף כ"ח) דתנן היוצא ליהרג נותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים ואמר רב יוסף לא שנו אלא בבית דין של עכו"ם אבל בב"ד של ישראל כיון דנפק ליה דינא קטלין לי' וקאמר לימא מסייע ליה שמע מב"ד של ישראל איש פלוני נהרג ישיאו את אשתו כו' וכתבו התוס' אע"ג שהי' אחד רוכב על הסוס והסודרין בידו מ"מ לא שכיח בי' שיהי' ניצול ובודאי קשה דהרי גם למיעוטא דמיעוטא חיישינן לכתחילה. ולפי הנ"ל ניחא דנהי דחיישינן גם בלא בעינן שיהי' דבר המצוי בכלל העולם אבל היוצא ליהרג בב"ד של ישראל כיון דהניצולים הם מיעוטא דמיעוטא לא חיישינן לי' דהרי בע"כ אינו מצוי דהרי גם הרוב הנהרגים אינם מצוין דסנהדרין ההורגת פעמים בשבוע נקראת חובלנית ומש"ה אזלינן בתר רובא ולא חיישינן למיעוטא דמיעוטא כלל. ועכ"פ הרי נתבאר היטב הא דבספק נפל אינו רק איסורא דרבנן אע"ג דאיכא שני חזקות נגד הרוב

ובזה נוכל ליישב מה שהקשו התוס' בבכורות (דף כ') בד"ה ואיבעית אימא שהקשו לר"מ דס"ל דכל היכא דאיכא חזקה המסייע למיעוט הוא מה"ת דא"כ יהי' לדידי' דמאי אסור מדאורייתא דסמוך מיעוטא דאין מעשרין לחזקת טבל ובב"מ (דף נ"ה) משמע דגם לר"מ הוא רק מדרבנן ובודאי די"ל דדמאי הוא רק מיעוטא דמיעוטא ולא אמרינן בי' סמוך מיעוטא לחזקה גם לר"מ רק התוס' לא ניחא להו בזה דלמיעוטא דמיעוטא הא לא חיישינן כלל לכ"ע גם לר"מ ובדמאי הא גם רבנן מודים ובע"כ דהוא מיעוט מצוי וז"ל התוס' בשבת (דף כ') בד"ה רבא אמר רוב ע"ה מעשרין הם והא דחשו הכא על מיעוט טפי ממקום אחר משום דהוא מיעוט דשכיח טובא והיו הרבה נכשלים והקשו שפיר אבל לפי מה שנתבאר י"ל דהוא מיעוטא דמיעוטא ומדאורייתא אין לחוש כלל רק דמ"מ הוא מצוי טובא ובכה"ג חיישינן לי' מדרבנן. והמדקדק בלשון התוס' במה שהאריכו כן בדבריהם יראה דכונתם למה שכתבנו

[ו] והנה בעיקר הדין שפסקו הפוסקים דבשחטו תוך ח' ימים אסור בדיעבד לכאורה נראה הדבר מבואר להדיא בגמרא בשבת (דף קל"ו) דאיתא עובדא ברב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דעביד להו עגלא תילתא ביממא דשבעה ואמרי ליה אי אתרחיתו לי' עד אורתא הוה אכלינן מיני' השתא לא אכלינן מני' הרי דלהלכה קיי"ל דאסור גם בדיעבד. וכן פסקו הפוסקים. ועיין בטור יו"ד (סימן ט"ו) שכתב הב"י וז"ל וכתב באו"ח בשם קצת גאונים שלא אמרו בן ח' ימים אלא לקרבן אבל לאכילה אפי' בן יומו מותר ואין כן דעת הפוסקים. ולדידהו הרי צריך לומר בעובדא דר"פ ור"ה דהחמירו על עצמן וצ"ע. ולכאורה הי' נראה דגם דעת התוס' הוא כן דביבמות (דף ל"ו) דקאמר רשב"ג כל ששהה שלשים יום באדם ושמונה ימים בבהמה אינו נפל הא לא שהה ספיקא הויא וכתבו התוס' בד"ה הא לא שהה וז"ל והתם פסקינן הלכה כרשב"ג. וא"ת ואמאי לא אזלינן בתר רובא ורוב נשים ולד מעליא קא ילדן ואומר ר"י דחיישינן למיעוט מצוי כזה וכמו במים שאין להם סוף דאשתו אסורה וגוסס דאין מעידין עליו להשיא את אשתו אע"ג דשמא התם משום ערוה החמירו כו' עכ"ד התוס'. הרי דמדמים התוס' דמש"ה חיישינן למיעוט נפלים כמו דחיישינן במשאל"ס ולא ס"ל לחלק בין איסור ערוה לשארי איסורין. והנה בודאי קשה טובא דהרי בהך דינא דמשאל"ס הא ודאי נראה דרק באיסור אשת איש החמירו לחוש למיעוט הניצולין ע"י גל הטורדו לחבירו או ע"י דף שנזדמן לו אבל לא בשארי איסורים וראי' ברורה נראה לזה דהרי ביבמות (דף קכ"א) בההוא דאמר טבע חסא ואמר רב נחמן האלקים אכלו כוורא לחסא מדיבורא דר"נ אזלא דביתהו דחסא ואינסבא ולא אמרו לה ולא מידי ומדקדק שם הגמר' דהא דאמר רבין משאל"ס אשתו אסורה ה"מ לכתחילה אבל אי נסיב לא מפקינן מני' והרי חזינן להדיא דנשבע ר"נ דאכלוהו כוורא ומוכח דלגבי שארי איסורים לא חיישינן לי' במשאל"ס וע"ש בהגהות מרדכי שהקשה דהאיך נשבע ר"נ ותי' דבכל האיסורים אזלינן בתר רובא רק גבי ערוה החמירו. וכן מבואר בשו"ע חו"מ סימן רפ"ד סעיף ד' וז"ל מי שטבע ממשאל"ס ובאו עדים שטבע בפניהם ואמרו אבד זכרו אע"פ שאין משיאין את אשתו. הרי היורשים נוחלים על פיהם כו' שלא החמירו בדברים אלא באיסור כרת ולא לענין ממון ומקורו מדברי הרמב"ם בפרק ז' מה' נחלות וא"כ האיך הביאו ראי' מהא דמשאל"ס להך דנפלים דאיירי גם לענין איסור יבמה ובבהמה הא איירי גם לענין איסור נבלה ועוד קשה דשוב כתבו כמסתפקים דשמא התם משום ערוה החמירו והרי בע"כ הטעם רק משום ערוה דהא חזינן דלענין איסור שבועה לא חשש ליה רב נחמן וצ"ע. ולכאורה נראה בדעת התוס' דס"ל כדעת הני גאונים דגם לענין נפל לא חיישינן ליה בבהמה תוך ז' דהרי איסור נבלה לא חמור מאיסור שבועה ולדידהו הא דפסקינן בשבת (דף קל"ו) הלכה כרשב"ג הוא רק במה דאמר כל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוי' דנפקא מינה בזה לענין להתיר יבמה לשוק ולאוסרה דס"ל להתוס' דבענייני איסורי אישות החמירו חכמים יותר מבשארי איסורים ולזה הביאו התוס' ראי' דכמו דמצינו דחששו למיעוט ואסרו אשתו במשאל"ס. ושוב כתבו התוס' דיש לדחות דשמא התם משום ערוה החמירו פי' דדלמא רק במשאל"ס דהוא איסור ערוה וכרת החמירו בו יותר ואין ראי' משם לאיסור יבמה לשוק דאינו ערוה רק איסור לאו לחודא ועכ"פ זה מוכרח דלא חיישינן לנפל בבהמה לאיסור נבלה וכמו דלא חיישינן במשאל"ס לאיסור שבועה

[ז] ומדברי התוס' דיבמות הללו נוכל לפשוט מה דנסתפקתי באשה הזקוקה ליבם והעידו על היבם שנפל למשאל"ס ולא עלה אי שרי לשוק או לא דבגמר' לא נמצא להדי' נזכר הך חומרא דמשאל"ס רק באשת איש דהוא איסור כרת ויש להסתפק אם חיישינן ליה גם באיסור יבמה לשוק דהוא רק לאו או לא וכעת לא מצאתי דין זה מפורש בשו"ע אה"ע ולא במפרשי' ולפום רהיטא הי' נראה הדבר מבואר מדברי הרמב"ם בה' נחלות ובלשון הטור ושו"ע חו"מ סי' רפ"ד הנ"ל שכתבו מי שטבע במשאל"ס כו' היורשים נוחלים על פיהם וכן מי שנפל לגוב האריות כו' או נהרג ולא הכירו פניו אלא היה לו סימנים מובהקים כו' שלא החמירו בדברים אלו אלא באיסור כרת ולא לענין ממון ומלשונם הא משמע דביבמה לשוק דליכא כרת הוא כממון ולא החמירו בכל אלו שוב ראיתי בנ"ב מה"ת חלק אה"ע סי' ס"ז שחקר שם השואל להלכה אי סמכינן על סימנים ביבמה והוכיח השואל מדברי הרמב"ם הללו דרק באיסור כרת לא סמכינן על סימנים והנו"ב שם דחה דבריו וכתב דלאו דוקא נקטו בלשונם איסור כרת וכוונתם דלא החמירו רק באיסורא