בית הלוי חלק ב ל

וא"כ הרוב הוא על הלידה והיאך נאמר דהחזקה שקודם הלידה יהיה מסייע למיעוט ומנגד להרוב דהרוב הוא רק ע"י הלידה והחזקה הוא מקודם הלידה. ועוד דבלא"ה לא פסיקא לן כל כך לומר חזקה מן קודם לידה על אחר לידה ואפי' לגבי ספק אחר לא לגבי ספק נפל. ועי' במס' בכורות (דף כ') דפליגא שם ר' יהושע ורבי עקיבא דר"י ס"ל חלב אינו פוטר בבכורה ור"ע ס"ל דפוטר ופריך ומי חייש ר"י למיעוטא והתנן היתה לה חמותה אינה חוששת יצאת מלאה חוששת ר' יהושע אומר אינה חוששת משום דכל היולדות מחצה זכרים ומחצה נקיבות ומיעוט מפילות ה"ל זכרים מיעוטא ומשני איפוך ומביא ראיה דתניא חלב פוטר דר"י רע"א אינו פוטר. וכתבו שם התוספו' בד"ה חלב בשם ר"ת דאע"ג דקיי"ל דלא כר"מ דחייש למיעוטא מ"מ קיי"ל דחלב אינו פוטר ולא סמכינן אהא דרוב אינם חולבות אלא אם כן ילדו דאמרינן סמוך חזקת האם דלא ילדה עדיין למיעוטא וחיישינן ליה אנן מדרבנן, והקשו על זה התוס' דא"כ מאי פריך הגמ' על רבי יהושע דס"ל חלב אינו פוטר מהא דיצאה מלאה אינה חוששת והרי שאני הכא דאיכא חזקת האם שלא ילדה וי"ל כיון דבלא"ה בברייתא תני איפכא לא חשש לתרץ ומשני האמת דאיפוך תנן. ושוב הקשו התוס' דלפי המסקנא דמהפך וס"ל לר' יהושע חלב פוטר א"כ הא ס"ל לר"י דלא חיישינן למיעוטא אפילו היכא דאיכא חזקה המסייע למיעוט ובמס' יבמות (דף קי"ב) הא מוכרח דר"י חייש למיעוטא היכא דאיכא חזקה המסייע. ולבסוף סיימו התוס' דאם נאמר דחזקת האם שלא ילדה לא חשיבא מסייע למיעוט דאדרבה העמד הולד בחזקת שלא קדשה בבכורה אתי שפיר. והנה מה דכתבו דא"ש בזה כוונתם דיתורץ קושייתם על סוגית הגמר' דמיושבין דברי ר"י גם לפי מה דאפיך אבל דברי ר"ת הרי עדיין מופרכין מזה דר"ת הא פוסק להלכה דחלב אינו פוטר משום דחזקת האם שלא ילדה מסייע למיעוט וע"כ דלא ס"ל הך חזקה של הולד שלא היה קדוש בבכורה. וכן מבואר בדברי הרא"ש בבכורות שם וגם ביבמות פרק בתרא הביא הרא"ש דברי ר"ת הללו והקשה עליו וז"ל דלמה נלך אחר חזקת האם נימא העמד הולד בחזקת שהיה חולין במעי אמו ועכ"פ הרי מוכרח דר"ת לא ס"ל הך חזקה. והנראה בדעת ר"ת דס"ל דלא שייך לומר דנוקים הולד על חזקתו שלא היה קדוש כיון שקודם שנולד קיי"ל עובר ירך אמו הוא ואינו נחשב לגוף בפני עצמו רק היה גוף אחד עם אמו והשתא כשנולד הוא גוף חדש וס"ל לר"ת דחזקה לא שייך רק על אותו גוף עצמו דמוקמינן אותו כמו שהיה מקודם אבל לא אמרינן חזקה מגוף לגוף וכמו דלא שייך לומר דלא שייך להולד חזקה שלא הי' קדוש קודם שנתעברה אמו כיון דלא היה לו אז מציאות מה שיהי' קדוש וס"ל לר"ת דגם אחר שנתעברה כיון דעובר ירך אמו הוא לא שייך חזקה משו"ה ס"ל דחלב אינו פוטר דליכא רק חזקת אם שלא ילדה. וא"כ הא מיושב ג"כ הא דלהמסקנא ס"ל לר' יהושע דחלב פוטר ולא חייש למיעוט בהדי חזקה דנאמר דר"י ס"ל עובר לאו ירך אמו הוא וא"כ יש להולד חזקה שלא היה קדוש במעי אמו ועיי' בחולין (דף נ"ח) דס"ל לרבי יהושע דולד טרפה בעיברה ולבסוף נטרפה דמותר ומפרשינן שם הטעם דס"ל עובר לאו ירך אמו הוא וא"כ אזיל ר' יהושע לשיטתו ואפילו לפי מה שכתבו התוספות בחולין שם דמאן דס"ל עובר לאו ירך אמו לגבי ולד טרפה מ"מ אין ראי' דס"ל כן לענין שאר דברים דשאני טריפות דתלוי בחיות והולד יש לו חיות בפני עצמו מ"מ הרי בלא ראי' נוכל לומר דס"ל לר"י כמאן דאמר עובר לאו ירך אמו לכל הדברים. ועכ"פ יהי' איך שיהי' הרי בדעת ר"ת מוכרח דס"ל דמה דהי' הולד קודם שנולד לא שייך לומר להעמידו על חזקתו אחר שנולד יהי' הסברא כמו שכתבנו או מטעם אחר וא"כ ליכא בספק נפל שני חזקות ומש"ה אזלינן בי' בתר רובא דולד מעלי' קמילדן גם להריב"ש ורק מדרבנן הוא דחיישינן ליה

[ד] גם עוד נראה לומר באופן אחר דהנה הגם דתירצנו דברי הריב"ש דלא תקשה עליו מהך דספק נפל אמנם עדיין צריך ישוב דלא יהיו נסתרים דברי הריב"ש ושיטתו מדברי התוס' דהרי לדידי' הא מוכרח לומר דבמים שאין להם סוף ההצלה הוא מיעוטא דמיעוטא והרי התוס' ביבמות (דף ל"ו) וכן כתבו התוס' במס' ע"ז (דף מ') בד"ה כל כתבו להדיא דהוא מיעוט המצוי וכן כתב הרא"ש בפרק החולץ ובמס' קידושין פרק א' וכן כתב המרדכי פרק החולץ וגם הסמ"ג בעשין רי"א ומדבריהם הא מוכרח דרובא עדיף גם משני חזקות מן התורה ואפי' במיעוט המצוי דהרי אם נשאת לא תצא וכש"כ בסתם מיעוטא דעלמא. שוב מצאתי בספר מראות הצובאות שהקשה על הריב"ש מהני ראשונים. אמנם באמת לא על הריב"ש תסוב הך קושי' רק בלא דבריו קשה כן דהרי במס' בכורות (דף ך') בתוס' ד"ה חלב דכתבו דבחזקה המסייע למיעוט קיי"ל דחיישינן מדרבנן והא דבמים שאין להם סוף אם נשאת לא תצא משום דהוא מיעוטא דמיעוטא הרי דסותרים לדבריהם דיבמות מהיפוך להיפוך דשם כתבו דהוא מיעוט המצוי ועדיף מסתם מיעוטא דעלמא ובבכורות כתבו דהוא מיעוטא דמיעוטא ובודאי קשה לעשות מחלוקת גדולה כזו בדבר שהחוש יכול להעיד עליו. ועוד יותר קשה דברי הרא"ש דבפרק החולץ ובקדושין כתב דמשאל"ס הוא מיעוט המצוי ובבכורות כתב דברי ר"ת והא דבמשאל"ס לא תצא משום דהוא מיעוטא דמיעוטא וכן כתב הרא"ש בחולין פרק א' יעו"ש וא"כ דבריו סותרים זה את זה וכן נראה דעת התוס' בב"מ (דף ג') דאמרינן שם היכי פשיט מר איסורא מממונא והקשו התוס' דהא אדרבה טפי אנו מחמירין בממון מבאיסור דאין הולכין בממון אחר הרוב אפילו היכא דאיכא חזקת איסור וי"ל דמ"מ באשת איש החמירו דמשאל"ס לא תנשא לכתחילה אע"ג שרובן מתים. וכבר עמד על דברי התוס' הללו בס' שב יעקב חלק אה"ע (סי' ל"ה) דמה הביאו מהא דמשאל"ס דמזה הא לא מוכח כלל שהחמירו בא"א יותר מבממון דהא גם בממון אין הולכים אחר הרוב, יעו"ש מה שכתב על קושי' זו. ובאמת דברי התוס' מרווחין דס"ל דמשאל"ס הניצולים הם מיעוטא דמיעוטא וס"ל דגם בממון לא חיישינן למיעוטא דמיעוטא וגם ממון מוציאין ע"י רוב כזה דמשאל"ס. ועיין בתוס' סנהדרין (דף ג') בד"ה דיני ממונות ובמס' בכורות (דף ך') בד"ה ורבי יהושע והרי הרשב"א כתב להדיא כן הובאו דבריו בשו"ע אה"ע סי' י"ז סעי' ל"ה דבנפל למשאל"ס אשתו גובה כתובתה דלגבי ממון לא חיישינן למיעוט הניצולים ועכ"פ הא מבואר דהוא מיעוטא דמיעוטא. וע"כ הנראה ברור דכו"ע מודים דבמשאל"ס הניצולים הם מיעוטא דמיעוטא דרק אחד ממאה הנטבעים ניצול והא שכתבו ביבמות דהוא מיעוט המצוי כוונתם דמ"מ הך מיעוטא דמיעוטא הוא מצוי ושכיח טובא כיון דבכל העולם מתרחש הרבה נופלים לים וממילא הניצולים אע"ג דהם מיעוטא דמיעוטא במנין לערך הנטבעין מ"מ גם הוא מצוי. וכן במיעוט דנפלים נוכל לומר דהוא מיעוטא דמיעוטא דאחת מן אלף היולדות מפילות ומ"מ הוא שכיח דכמה אלפי אלפים נשים יולדות בכל יום וממילא גם המיעוט מצוי ושכיח ומשום הכי חששו חכמים למיעוט מצוי כזה דאם בכל פעם נתיר הרי כמה פעמים יתרחש שיתירו שלא כדין ועביד איסורא ומש"ה אסרוהו לגמרי. ועיי' בתוס' נדה (דף מ"ד) ד"ה דקים ליה וז"ל דמשו"ה חיישינן למיעוט דנפלים דהוא מיעוט דשכיח ודבר ההוה תמיד ודבריהם כמעט מבוארים להדיא כמו שכתבנו וכ"ז הוא רק חששא דרבנן אבל לענין דאורייתא הרי אין לנו לדון רק על אשה זו שאנו דנים עלי' שנפל בעלה לים אם הוא ניצול או לא וכן בולד על פי