בית הלוי חלק ב כט

דלא נבעלה המסייע לחזקת כשרות דידה ואפ"ה הרי אינה נאמנת ומוכרח דלא מהני האי סברא להקל באיסורא וא"כ הא הקשה ר' יהושע שפיר מדשבויה אינה נאמנת לענין יוחסין דה"ה דאינה נאמנת במדברת ומה ס"ד של התוס' בקושיתם. דאין לומר דס"ל להתוס' דבשבויה הך צד דלא נבעלה הוא מיעוטא דמיעוטא ולא שייך בו כלל לומר סמוך מיעוטא לחזקה וכמו שכתבו התוס' בבכורות (דף כ') בד"ה חלב דמש"ה לא אמרינן בשחיטה סמוך מיעוטא דאינו מומחה לחזקת איסור משום דהוא מיעוטא דמיעוטא וגם לר"מ לא חיישינן ליה. זה אינו דהרי אדרבה מבואר בתוס' כתובות (דף כ"ג) דשבויה לא שכיח כל כך שנבעלה דמנבלה נפשה לגבי שבאי אבל לפי מה שכתבנו ניחא שפיר דהתוס' דכתובות ס"ל כמש"כ דגם ר"מ לא ס"ל במיעוט בהדי חזקה דהוא דאורייתא רק במיעוט המגרע להרוב ולא המנגדו ובהך דתינוק שנמצא בצד העיסה ס"ל להתוס' כפירושו של המאור שהבאנו ומשו"ה בשבוי', דהכל פסולים אצלה וליכא רק מיעוט דלא נבעלה לחודא המנגד לרובא דעכו"ם פרוצים בעריות גם לר"מ אזלינן בתר רובא מן התורה. וכן לא הקשו התוס' על מעוברת דודאי נבעלה וליכא רק מיעוט כשרים והוא נמי מנגד להרוב ודומה לשבויה והקשה ר' יהושע שפיר אבל במדברת דלא ידעינן אם נבעלה כלל ורק רובא איכא דנבעלה משום דאין אפוטרופוס לעריות ומהך רובא דנבעלה הא איכא מיעוט הכשרים אצלה המגרע כוחו של הרוב הראשון ומחסרו ודומה ממש להך דתינוק ולר"מ כה"ג הוא דאורייתא ומטהר בסברא זו גבי תינוק והקשו התוס' שפיר דנימא דמש"ה נאמנת

[י] אמנם כל זה הוא אם נאמר כמו שכתבנו דגם ברוב מומחין מקרי המיעוט מגרע הרוב ומשום דאיכא מיעוט שהם נקובת הושט. אבל לדעת המה"ב דס"ל דהך מיעוט דאינו מומחה מיקרי רק מנגד ולדידי' הא מוכח דלר"מ גם בכה"ג אמרינן סמוך לחזקה מדאורייתא מדרצה הגמ' לומר בחולין (דף פ"ו) דבחשו"ק גם אם נאמר מיעוט מעשיהם מקולקלים מ"מ שרי לר"מ משום סמוך לחזקה וזהו ממש כהך מיעוטא דאינו מומחה. וגם לדעת רש"י דמפרש דבעיסה ודאי נגע התינוק מוכח ג"כ דלר"מ גם בכה"ג הוא דאורייתא וכמו שנתבאר למעלה. והנה נתבאר לנו דדעת הרמב"ן והרשב"א דבודאי מגע לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. והרשב"א ס"ל עוד דבמיעוט המנגד להרוב ג"כ לא אמרינן לי' ונ"מ טובא לדידן דקיי"ל דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה מדרבנן אמנם בדברי התוס' מצינו בכמה דוכתי דחולקים על הני כללי. וכמו שיבואר במק"א: סימן ח יחקור בשוחט עגל תוך שמונה דקי"ל דאסורה מאיזה טעם חששו כאן למיעוטא ולא הלכו אחר הרוג

במס' שבת דף קל"ו מסקינן ברשב"ג דאמר כל שלא שהה שלשים יום באדם ושמונה ימים בבהמה חיישינן ליה שמא נפל הוא. ומבואר שם דלדידן אינו רק חששא דרבנן דמסיק שם דאם ניסת לכהן אינה צריכה חליצה שלא לאוסרה על בעלה ומוכח דמדאורייתא מחזקינן ליה בבר קיימא ולא חיישינן כלל לנפל. ועיין במס' יבמות (דף ל"ו) בתוס' ד"ה רשב"ג שהקשו דאמאי חיישינן ליה לכתחילה נימא הלך אחר רוב נשים ורוב נשים ולד מעלי' קא ילדן ואומר ר"י דחיישינן למיעוט מצוי כזה וכמו במים שאין להם סוף דאשתו אסורה כו' אע"ג דשמא התם משום ערוה החמירו עכ"ד התוס'. ולכאורה קשה לי דאמאי לא חיישינן ליה מדאורייתא והרי כתב הריב"ש בסי' שע"ט הובאו דבריו בב"י באה"ע סי' י"ז דבהני. דתנן אין מעידין עליהם אם ניסת תצא ואפי' אם רובן לאבד מ"מ לא סמכינן ארובא דרובא לא עדיף רק מחזקה אחת ולא משני חזקות וכאן איכא שני חזקות, א' דנעמיד להבעל בחזקת חי שנית דנעמידנה על חזקת איסור אשת איש. והא דבנפל למים שאין להם סוף קיי"ל דאם ניסת לא תצא התם הנצולים הם מיעוטא דמיעוטא ומש"ה עדיף הרוב גם משני חזקות מדאורייתא ולדידיה הרי בספק נפל הא איכא ג"כ שני חזקות דבאדם י"ל דנוקים להאם בחזקת זקוקה ליבם וגם נוקים להולד על חזקתו שלא כלו לו חדשיו דאתמול הרי ודאי הי' פחות מבן ט' חדשים ונימא דגם עתה הוא כן והרי חזקה כזו ממש מצינו להדי' במס' יבמות (דף ס"ו) גבי הא דתנן אלו פוסלין ולא מאכילין העובר כו' ובן תשע שנים ויום אחד ומסיים שם דספק אם הוא בן ט' פוסל מספק. והקשו שם התוס' דנוקים אותו על חזקת פחות מבן ט' שנים יעו"ש מה שתירצו ותירוצם לא שייך הכא ולהריב"ש צ"ל אסורה מדאורייתא וגם בניסת לכהן תיאסר. וכמו כן קשה בתוך שמונה לבהמה יהי' אסור מדאורייתא דהרי אם הוא נפל לא מהני ליה שחיטה לטהרו מידי נבילה וגם אחר שחיטה מטמא משום נבלה וא"כ נימא העמידו על חזקת אינה זבוחה, וזה כמה אשר ראיתי בספר אחד דלענין ספק נפל שייך חזקת אינה זבוחה וגם נוקים את הולד בחזקת שלא כלו לו חדשיו וכמו שהיה אתמול וצ"ל אסורה מדאורייתא. ועיי' בטור יו"ד סימן ט"ו בב"י שהביא מה שכתבו מקצת הגאונים דרק לקרבן מצרכינן להמתין שמונה ימים אבל לאכילה לאדם שרי גם תוך שמנה דס"ל דלא חיישינן לנפל כלל. ואפי' לפי מה דקיי"ל דלא כוותייהו ואסרינן גם להדיוט ואפי' בדיעבד וכמבואר בשו"ע שם מ"מ הרי ודאי דאינו רק מדרבנן וכמו דמוכח מהך דבאדם תוך שלשים אינו רק דרבנן ולהריב"ש הרי צריך לומר אסורה מדאורייתא

ולכאורה ההכרח לומר להריב"ש דמיעוט נפלים הוא מיעוטא דמיעוטא ומש"ה עדיף גם משני חזקות. והתוס' ביבמות שכתבו דמיעוט נפלים הוא מיעוט המצוי יחלקו על סברתו של הריב"ש ויאמרו דרובא עדיף גם משני חזקות מדאורייתא. דהרי בלא"ה נראה להדיא דחולקים עליו דהרי הביאו ראיה לדבריהם וכמו דחיישינן במים שאין להם סוף דלכתחילה אשתו אסורה הרי דס"ל דמיעוט הניצולים במים שאין להם סוף הוא ג"כ מיעוט המצוי ולהריב"ש הרי מוכרחין לומר דהוא רק מיעוטא דמיעוטא וכמ"ש הריב"ש בעצמו. ועי' ברא"ש פ' החולץ דכ' ג"כ כהתוספו' דנפלים הוא מיעוט המצוי ומש"ה חוששין לו וכמו במשאל"ס וכן כתבו התוס' במס' ע"ז (דף מ') בד"ה כל וכ"כ התוס' במס' נדה (דף מ"ד) ד"ה דקים ליה וכ"כ המרדכי בפ' החולץ וכ"כ בסמ"ג עשין רי"א דנפל הוא מצוי ומדבריהם לכאורה נראה מוכרח דחלוקים על הריב"ש

אמנם זה ניחא מכמה אנפין. חדא דעיקר חזקת קטנות שכתבו התוס' ביבמות לא ברירא כולי האי וי"ל דמה דתלוי בזמן והולך ומתרבה מעצמו בלי שום מעשה לא חשיבא חזקה וממה דידענו היאך הי' אתמול אינו הוכחה שהוא כן היום. ועיי' בשו"ת מהרי"ט חלק א' סי' י"א שחקר באשה שנתקדשה ונסתפקו במנין שנותיה אם כבר היתה בת י"ב שנה או לא וכ' דלא שייך כאן לומר העמידה על חזקת פחות מבת י"ב כיון דעשוי' להשתנות וכבר כתבנו בזה במק"א והראנו פנים דכמה מהראשונים ס"ל כוותיה דמהרי"ט בעיקר סברתו יעו"ש, ועוד דאפי' אם נאמר כהתוס' דיבמות דחזקת קטנות חשיבא חזקה מ"מ שאני הכא דהספק אם הוא כלו לו חדשיו או לא י"ל דכ"ע מודים דממה דלא כלו לו חדשיו קודם לידה לא חשיבא חזקה על אחר לידה דהרי הלידה הוא הוכחה דכלו לו חדשיו ואתמול דבודאי לא כלו לו חדשיו הרי באמת לא נולד אתמול ולא שייך לומר דהחזקה מסייע למיעוט נפלים דהרי הרוב הוא דרובן יולדות בן קיימא