בית הלוי חלק ב קמח

הפשוט ולפי"ז ניחא דפירושם של התוס' הא לא א"ש רק אם נאמר דוסד תנן וכיון דלקמן איבעי' לן ולא אפשיטה בגמרא לא ניחא ליה לרש"י לומר דלהך סתמא דגמרא פשיטא ליה ומש"ה דחק בזה, ועכ"פ הרי נסתייעו בזה דעת הרמב"ם, והרא"ש שכתב דהאבעי' לא נפשטה י"ל דמפרש כפרש"י או נאמר דהרא"ש מפרש דהגמ' פריך דלתני בהדי' אלא א"כ הרחיק מבורו ששה טפחים או ירחיק שלשה טפחים ויסוד בסיד, גם בהא דפריך הגמ' לרבא דאמר אינו סומך מהא דתניא סלע הבא בידים זה מרחיק ג"ט וסד בסיד וזה מרחיק ג"ט וסד בסיד טעמא דבא בידים הא לא בא בידים לא כן כתבו הגירסא בתוס'] הרי אזל רק אם נאמר דוסד תנן דאם נאמר או סד הא לא קשה כלל דנימא דנקטה בא בידים דאז צריך שניהם הרחקה וגם סיד ולא בא בידים סגי בא' ומוכרח דס"ל להגמ' להלכה דוסד תנן ומשו"ה פוסק האלפסי והרמב"ם והרמ"ה כן

) [ב] הרא"ש כתב דהאיבעי' דוסד תנן או סד תנן לא איפשיטא הלכך אם עשה אחד מהם אין כופין אותו לעשות יותר, ויש להסתפק בכוונתו אם דעתו דהברירה בידו דאם ירצה ירחיק ולא יסוד ואם ירצה לא ירחיק רק יסוד אח"כ גם י"ל דנהי דאם הרחיק אין לחייבו לסוד אח"כ מספק דהרי הוא מוחזק ולא נחייבו מספק וכן אם כבר חפר בלא הרחקה רק סד לא נוכל לחייבו לחזור ולסתום השלשה טפחים ולזה הוא דנתכוין הרא"ש במה שכתב דאם עשה א' מהם שוב אין כופין אותו לעשות יותר אבל לכתחילה כשבא לחפור בלא הרחקה על דעת לסוד אפשר דהשני מעכב בידו, אמנם הטור כתב וז"ל אבל א"א הרא"ש כתב דבחד סגי אם הרחיק א"צ טיח סיד ואם ירצה יטיח בסיד ולא ירחיק הרי להדי' דס"ל דלהרא"ש גם לכתחילה חופר בלא הרחקה, והרמ"א בסעיף י"ח כתב וז"ל וכשמרחיק י"א דצריך ג"כ לסוד בסיד כו' וי"א דבחדא מנייהו סגי ודבריו באו סתומים והנראה דילמד מן מה שמפורש בטור דגם לכתחילה אין מוחה בידו, והנה בדף כ' בהא דרפת בקר קודם לאוצר מותר איבעי' לן כיבד וריבץ לאוצר מהו בנה עלי' על גבי ביתו מהו וכתב הרא"ש וז"ל וכיון דלא איפשיטא לא מזדקיקנא להרחיק ובשו"ע סעיף ג' איתא גילה בעל העלי' דעתו שחפץ לעשות בה אוצר כגון שכיבד וריבץ כו' בכל אלו בעל האוצר מעכב עליו ואם עבר ועשה אינו יכול להסירו והוא לשונו של הרמב"ם וטעמו דכיון דהוא איבעי' דלא איפשיטא משו"ה לכתחילה מוחה בידו שלא יזיקו ואם עשה אינו מסלקו מספק, ולכאורה הי' נראה דזה חולק על הטור דלפי מה שכתב הטור דאם נאמר דאיבעי' דסיד לא נפשטה שרי לחפור לכתחילה ולדידי' גם בהך דרפת אינו מוחה וכן ראיתי זה כמה בספר שערי משפט, אמנם הרי ז"ל הטור ואם קדם בעה"ב ועשה אחד מכל אלו ואח"כ נמלך בעל העלי' לעשות אוצר אינו יכול לכופו לסלקו ואפילו אם גילה בדעתו שחפץ לעשות אוצר כגון שכיבד וריבץ כו' מיבעי' לן אם צריך לסלקו ולא אפשיטא ואין צריך לסלקו ומדבריו אלו הא מוכח דגם הוא ס"ל כהרמב"ם ברפת דרק אם עשה א"צ לסלקו אבל לכתחילה מוחה בידו, וכן הבין הב"י דכ' על הטור שכ"כ הרמב"ם ומדלא הביא הטור דברי הרא"ש מוכרח דמפרש גם דעת הרא"ש כן דהא דכ' דלא מזדקקנא להרחיק כוונתו דאם עשה א"צ לסלקו ועכ"פ דברי הטור צ"ע דהרי לכאורה סותר את עצמו, והנראה פשוט דס"ל להטור דגבי רפת הא ודאי מזיקו לבעל האוצר רק הספק בכיבד וריבץ אם זה מקרי אוצר קדם ואינו יכול למחות או לא וא"כ הספק אם בכה"ג רשאי להזיקו ומשו"ה ס"ל דלכתחילה מוחה בידו ורק אם עשה אינו כופו לסלקו, אבל הך איבעי' דוסד בסיד הרי הספק הוא דלמא גם בא' מהם סגי דשוב לא נקרא מזיק כלל ומשו"ה כיון דעושה בתוך שלו הרי הוא מוחזק בשלו ואין חבירו מוחה בידו גם לכתחילה, אמנם הרמב"ם ושו"ע חולקים גם בזה על הטור דהרי בהך דבנה עליה על גבי ביתו פרש"י דבעל העלי' בנה והספק אם זה נקרא אוצר קדם והרמב"ם ושו"ע כתבו או שעשה בעל החנות מחיצה על גבה להבדיל בין החנות לאוצר ולפירושם הך איבעי' היא אם בכה"ג מקרי מזיק ודומה ממש להאיבעי' דוסד בסיד ואפ"ה הא כתבו דלכתחילה מוחה בידו וזהו דלא כהטור ועיין בטור שלא הזכיר פירוש הרמב"ם כלל רק פרש"י לחודא ומשו"ה שפיר כתב בו דלכתחילה מוחה בידו, ועכ"פ לדעת השו"ע דגם בבנה בעל החנות עלי' מוחה בידו בע"כ מוכרח דגם אם נאמר כהרא"ש דלא נפשטה האיבעי' דוסד בסיד מ"מ לכתחילה אסור לחפור בלא הרחקה ומשו"ה סתם הרמ"א וכתב וי"א דבחדא מנייהו סגי ותלוי בפלוגתא של הרמב"ם ושו"ע עם הטור

[ג] כתב הטור וז"ל כתב הרמב"ם לא יחפור אדם בור ולא שיח כו' בצד כותלו של חבירו אא"כ הרחיק מן הכותל ג' טפחים וסד בסיד כו' כדי שלא יבלעו בו המים ויזיק לחבירו ע"כ, ובגמרא מסיק מכותל בורו שנינו כו' ולא איירי בהרחקתו מכותל דעלמא ומ"מ מסתברא דצריך להרחיקו מכותל חבירו דטפי מזקי הני מי רגלים שצריך להרחיק ג"ט עכ"ד, והקשה הב"י מדוע לא הביא כאן דעת הרא"ש שחולק על הרמב"ם וס"ל דלא נפשטה האיבעי' ובחדא סגי וכמו שכתב הטור לקמן סעיף י"ח גבי חופר בור סמוך לבורו של חבירו ועי' בב"י מה שדחקו בזה ועכ"פ חזינן מהב"י דהבין דהטור מסכים לכל דברי הרמב"ם במה שצריך גם לכותל בנין הרחקה וגם סיד. אמנם נראה דהטור חולק על הרמב"ם דהרי לא כ' רק דמסתבר דצריך להרחיקו דטפי מזקי הני מי רגלים והרי במי רגלים לא נזכר סיד כלל במשנה וכ"ע מודים דסגי רק בהרחקה לחודא אם לא בגומא של מי רגלים דאז יש להם דין בור, ובע"כ המשך לשון הטור כך דהקשה על הרמב"ם דבגמרא לא נזכר זה בכותל בנין ושוב סיים דמ"מ מסתבר דהרחקה צריך דלא גריעי ממי רגלים דנזכר במשנה דצריך הרחקה גם מכותל בנין וזהו דדקדק בלשונו וכ' דמיהו מסתברא דצריך להרחיקו דטפי מזקי הני מי רגלים שצריך להרחיקו פי' ומשו"ה לענין הרחקה מסתבר כותיה אבל סיד אין לחייבו וא"כ חולק הטור עליו דגם אם נאמר דנפשטה האיבעי' דוסד תנן מ"מ א"צ בבנין רק הרחקה ולא הוצרך להביא כאן דעת הרא"ש ורק לקמן גבי בור הוצרך להביא דעת הרא"ש דס"ל דלא נפשטה האיבעיא

ובזה ניחא ג"כ דהרמב"ם כ' שלא יבלעו בו המים הרי דס"ל דאיירי רק בבור שיש בו מים וכדעת התוס' בריש לא יחפור והטור כ' לקמן בסעיף י"ח וז"ל ואם שדה חבירו עשוי לבורות אז צריך להרחיק מן המיצר ג"ט אפי' אם חופר בור בלא מים וכשיבא חבירו לחפור ירחיק גם הוא ג"ט ויסוד כל אחד כותל בורו בסיד לדעת הרמ"ה שצריך הרחקת ג"ט וגם סיד אבל א"א הרא"ש כ' דבחדא סגי, הרי דס"ל להטור דגם בלא מים צריך הרחקה וגם סיד למ"ד דנפשטה האיבעי' דוסד תנן וכאן הא סתם הדברים והעתיק רק לשון הרמב"ם דמשמעו דוקא עם מים, ובזה ניחא שפיר דאע"ג דס"ל להטור דהמשנה איירי בלא מים מ"מ הא ס"ל דהמשנה הא לא איירי בכותל בנין ורק דמ"מ לענין הרחקה למדו הטור בק"ו ממי רגלים והרי מ"ר הוא הזיקא דמתונתא ומשו"ה, אי אפשר ללמוד מני' רק בבור עם מים דהוא ג"כ מתונתא אבל בלא מים אין לנו ראי' לחייבו אפילו בהרחקה גרידא, ויצא לנו לדעת הטור דגבי כותל בנין בחופר בור בלא מים א"צ אפי' הרחקה ג"ט ועם מים צריך הרחקה אבל סיד א"צ גם אם נאמר דנפשטה דוסד תנן, אמנם צ"ע דברי הטור שכ' בסעיף ט' דבגומא שמי רגלים נקוין לתוכה אפילו בכותל אבנים צריך להרחיק ג"ט וסד בסיד וכ"כ הרמ"ה והרי במשנה לא נזכר סיד כלל במי רגלים ובע"כ דהרמ"ה למדו מאמת המים דס"ל דגומא של מ"ר לא גריעי מני' וא"כ קשה על הטור חדא אמאי לא הביא דברי הרא"ש דבחדא סגי שנית דהרי גם באמת המים ס"ל להטור דזהו רק בכותל בור אבל בכותל בנין בודאי א"צ סיד וא"כ אמאי כ' במ"ר גם סיד וצ"ע: