בית הלוי חלק ב קלה

[ג] אמנם אכתי אין זה מספיק דהרי ודאי נראה דלהירושלמי דקאמר דאם רצה מקנא לה גם ממאה הא ודאי דלדידי' אם נסתרה עם מאה דנאסרת עליהם אם גירשה בעלה דכללא הוא דכשם שאסורה על הבעל אסורה לבועל וא"כ נהי דלענין האשה הנסתרה שפיר כתבנו דריבוי האנשים לא משוי ר"ה לגבי דידה אבל לגבי הבועלים הרי הוי ר"ה שפיר והרי זה דומה ממש לשלשה אנשים העומדים ביחד ונזרקה טומאה ביניהם ולא ידענו אם נגעה בהם וכיון דבנסתרה עם הרבה ג"כ אסורה עליהם א"כ גם ספק טומאה נלמוד דטמא גם אם איכא תלתא וכמו דבסוטה אוסרין אותה על הבועלים אע"ג דאיכא הרבה דהרי ודאי נראה דהא דילפינן ספק טומאה ברה"י דטמא מסוטה לא רק מהא דאסורה לבעל הוא דילפינן ליה רק נוכל ללומדו ג"כ מהא דאסורה על הבועל. ועוד דגם בלאו הקושי' מרשות הרבים קשה לדעת הירושלמי דאמר דמקנא לה מהרבה אנשים א"כ תיקשה דהתוספות בריש נדה בד"ה מעל"ע הקשו בהא דבנזיר אמרי' דשני נזירים שאמר להם אחד ראיתי אחד מכם שנטמא מביאים קרבן טומאה וקרבן טהרה ופריך דהא הוי ר"ה ומשני באומר ראיתי שנזרקה טומאה ביניכם והקשו התוס' דא"כ יהיו שניהם מביאין קרבן טומאה כדין כל ספק טומאה ברה"י דטמא ודאי ותירצו דלא ילפינן מסוטה רק מה דיכול להיות אבל כאן דאי אפשר להיות כלל ששניהם יהיו טמאין לא ילפינן כלל והוי ככל ספק דאורייתא דהוי לחומרא והוי רק ספק והא דפריך בגמרא דהוי ר"ה ויהיו שניהם טהורים אע"ג דג"כ אינו יכול להיות דהאחד הא ודאי טמא תירצו התוספות דהכי פריך כיון דא"א ללמדו מסוטה לשוי' כודאי והוי רק ספק ונוקמא אחזקת טהרה וא"כ הא קשה דהרי בנסתרה עם הרבה אנשים ושהתה רק כדי טומאה אחת וא"כ הא בודאי לא נבעלה רק לאחד מהם והרי אפ"ה אסורה על כולם כיון דהוי קינוי וסתירה להירושלמי וא"כ נלמוד מהא דבכה"ג אסורה לבועל דכמו כן בספק טומאה אפי' היכא דאי אפשר להיות בודאי כן מ"מ יהי' טמא בודאי ברה"י, וצ"ל דס"ל להרמב"ם דמהא דאסורה לבועל אי אפשר ללמוד מיניה להחמיר גם בספק טומאה ואפי' היכא דאיכא תלתא או היכא דא"א להיות דלגבי בועל הא יש לה חזקת איסור דהספק נולד בי' בזמן דהית' אשת איש אבל בהך דשני נזירים הרי לכל אחד יש לו חזקת טהרה ובכה"ג אי אפשר ללמדו לטמא רק מהא דסוטה אסורה לבעל וכמו שהסבירו התוס' שם בריש נדה ומהא דבעל הרי אי אפשר ללמוד רק היכא דיכול להיות הספק וגם הא לא משכחת לה בתלתא. ועיי' בש"ך יו"ד סי' נ' שכתב דדין זה כל היכא דנולד ספק טרפה מחיים אם מקרי חזקת היתר או לא הוי מחלוקת דאביי ורבא עם רבה דלרבה גם בכה"ג מקרי חזקת היתר ולאביי ורבא לא מקרי חזקת היתר יעו"ש ונאמר דהירושלמי ס"ל כאביי ורבא ולרבה באמת לא להוי מהני סתירה עם הרבה אנשים

[ד] דע דלכאורה נראה דקינוי לא מקרי רק בשחושדה לזנות ומש"ה אומר לה אל תסתרי עם פלוני אבל באומר לה אל תסתרי מפני ששונא לפלוני או משום איסור יחוד ואינו חושדה שתזנה כלל רק שמזהירה על איסור יחוד נראה דלא הוי קינוי כלל ואם נסתרה עמו מותרת וכדמשמע כן לשון הגמרא בסוטה (דף ב') דבר המטיל קנאה בינו לבינה ופרש"י שזו מקניטחו על שחושדה, וראי' לזה דביבמות (דף נ"ה) אמרינן דשכבת זרע דכתיב גבי סוטה פרט לשקינא לה שלא כדרכה ופרש"י שהי' חושדה עמו בכך וכשאמר לה אל תסתרי עמו ידוע לכל דעל דעת כן הזהירה שלא הי' חושדה בביאה אחרת לישנא אחרינא לשקינא לה שלא כדרכה אל תסתרי עמו להבעל שלא כדרכה, ומסיק שם דשכבת זרע בא למעט דרך איברים, וע"ש בתוס' ד"ה פרט, הרי דכשאמר לה שאינו חושדה או שידוע שאינו חושדה רק על דרך איברים דלא הוי קינוי כלל וכ"ש כשאומר לה אל תכנסי עם פלוני מפני שאני שונא לו או שמפרש לה משום איסור יחוד דאינו חושדה כלל דלא הוי קינוי כלל. אמנם הרמב"ם כתב' בפרק ג' מה' סוטה הכ"ד אשה שזינתה באונס או בשגגה או שבא עלי' זה שקינא לה עמו דרך איברים אין המים בודקין אותה, הרי דאינו מפרש כפרש"י והתוס' דמפרשים דמיעוטא דשכבת זרע קאי על הקינוי דבכה"ג לא הוי קינוי ואיהו מפרש דה"ק דאם בא עלי' רק דרך איברים אין המים בודקין אותה ולדבריו אין מכאן ראי' לזה, ולשון הגמרא דאמרינן פרט לשקינא לה דרך איברים צ"ע לפירושו דה"ל לומר פרט לבא עלי' דרך איברים. שוב מצאתי במדרש רבה פ' נשא הובא שם דרשה דגמר' דשכבת זרע פרט לדרך איברים ועוד איתא שם לקמן שטית טומאה תחת אישך להוציא דרך איברים ובודאי קשה דב' קראי למה לי לדבר אחד ומוכרח דפסוק אחד בא למעט אם הקינוי הי' על דרך איברים וכפרש"י ותוס' ופסוק השני דכתיב גבי שבועות הכהן קאי אם הקינוי כדין רק שאין הכהן משביעה על דרך איברים דעל דרך איברים אין המים בודקין אותה, וצ"ע על הרמב"ם דא"כ אמאי לא הביא הך דינא דגמר' דיבמות דבדרך איברים לא הוי קינוי: סימן מג יבאר במקדש אשה ואמר לה ע"מ שתחזירי לי דאינה מקודשת אם זה אינו רק בדכפלי לתנאו או גם בדלא כפלי לתנאו

באה"ע סימן כ"ט סעיף א', על מנת שתחזירהו לי אינה מקודשת, ועיין בבית שמואל ס"ק א' שהביא מש"כ הב"ח דלהני פוסקים דס"ל לקמן בסימן ל"ח דגם דתנאי דעל מנת צריך תנאי כפול דוקא ואם לא כפלי בטל התנאי איירי הכא ג"כ רק בדכפלי דאם לא תחזיר אינה מקודשת דבדלא כפלי הרי אינה צריכה להחזיר לו, וא"כ ממילא היא מקודשת, ומה שהשיג עליו הבית שמואל יבואר לקמן. ולכאורה הי' נראה לישב דעת הטור ושו"ע שסתמו כאן דבריהם דס"ל דאפי' להני פוסקים דס"ל דגם על מנת צריך תנאי כפול מכל מקום זה אינו רק בשארי דברים דאין מקום לחייבו לקיים את התנאי רק מכח של התנאי ומש"ה צריך בו משפטי התנאים, אבל גבי קידושין כיון דנאמר דלהני פוסקים מדלא כפלי לתנאי בטל התנאי והמעשה קיים וחלים הקידושין וא"כ הרי שוב ממילא מחויבת להחזירם לו מהא דאמר רב גידל במס' כתובות (דף ק"ב) כמה אתה נותן לבנך כך וכך עמדו וקידשו קנו הן הן הדברים הניקנים באמירה, והרי כיון דהתנה עמה על מנת שתחזיר לי הקידושין הא איירי בע"כ דהיא נתרצה לו להתקדש על תנאי זה ובודאי נראה דלא גרע מאם פסקה ליתן לו מנה דמיד שקידשה מחויבת ליתן וכמו כן אם נאמר דחלים הקידושין ממילא מחויבת להחזירם לו, ואפי' לפי מה שכתבו התוס' בכתובות שם דהך דרב גידל אינם רק בנשואין הראשונים מ"מ הא מבואר בשו"ע בסימן נ"א דזה אינו רק באב שפסק לבתו אבל אם היא פסקה על עצמה גם בנשואין השניים מחויבת לקיים וא"כ כיון דבע"כ תתחייב להחזירם לו גם בדלא כפלי לתנאה ואין מקום לומר שתהי' מקודשת ולא תתחייב להחזיר ומש"ה שוב ממילא אינה מקודשת, ולפי זה יצא לנו דלאו דוקא נקטו הטור ושו"ע האי דינא באמר לה על מנת שתחזירהו לי אלא אפי' בתנאי דאם דאמר לה הרי את מקודשת לי אם תחזירי לי כסף הקידושין ג"כ אינה מקודשת אפילו בדלא כפלי לתנאו ואע"ג דבתנאי דאם כ"ע מודים דצריך תנאי כפול מ"מ כיון דאם נאמר דהיא מקודשת שוב תתחייב להחזירם לו מדרב גידל וממילא אינה מקודשת, ובזה נתיישב דברי החלקת מחוקק בסימן ל"ח שכתב שם הרמ"א דיש אומרים דכל תנאי בעינן שיהי' תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר אבל אם הכל הוא בדבר אחד אינו תנאי ויש לחוש לן לחומרא וע"ש בחמ"ק שביאר זה כגון אם אמר לה הרי את מקודשת לי אם תחזירי לי הנייר דכיון דתנאי דאם אינו כמעכשיו ה"ה תנא ומעשה בדבר אחד דהתנאי סותר להמעשה דאימתי יחולו