בית הלוי חלק ב קלג

וברישא דקתני חייב הוא בבא לצאת ידי שמים ובירושלמי שם איתא להך אוקימתא משמי' דר"י יוחנן דר"י מוקים לה באינו תובעו ובבא לצאת ידי שמים ובודאי קשה דלר"י דלא ס"ל ברי עדיף הרי מצי המשנה איירי שפיר גם לענין דיני אדם ובתובעו ולמה ליה לדחוקי ולאוקמא באינו תובעו, אבל להרשב"א דבכל א"י אם פרעתיך איכא חזקה לחיוב ניחא שפיר דאם כן דבא"י אם פרעתיך הא איכא כמה סברות לחייבו, א' משום דהוא ברי ושמא וחזקה דחייב כדמוכח בכתובות, ב' כסברתו של בעה"ת דאיהו הא ס"ל דלא שייך חזקת חיוב ואפ"ה הא חייב בא"י אם פרעתיך ובע"כ הטעם משום דאיהו אפסיד אנפשי' בהא דלא דק למידע, ג' משום דאין ספק פירעון מוציא מידי ודאי חיוב גם בלא סברא דחזקה דהרי כ' הש"ך בסי' ע"ה ס"ק כ"ז דאפי' אם הספק של פירעון הוא קודם להחיוב מ"מ חייב והרי בכה"ג ליכא חזקת חיוב ובע"כ הטעם משום דאין ספק מוציא מידי ודאי. וזה דהוקשה ליה לר' יוחנן דאמאי תני המשנה חיובא בא"י אם פרעתיך ופטורה בא"י אם נתחייבתי והלא בכל א"י אם פרעתיך איכא גם חזקה המסייעו להברי ובכה"ג הא גם בא"י אם נתחייבתי חייב וה"ל להמשנה למתני רבותא יותר בא"י אם נתחייבתי ובאופן דאיכא חזקה המסייעו דחייב כיון דבא"י אם פרעתיך בע"כ איכא חזקה ור' יוחנן אזל בזה לשיטתו דבכתובות שם הא אמרינן שני תירוצים הא דלר"ג נאמנת או משום טעם דמיגו [דבאומרת משארסתני נאנסתי יש לה מיגו דמכ"ע אני דלא פסלה נפשה מכהונה ובסיפא באומרת מוכ"ע אני יש לה מיגו דהיתה אומרת מוכ"ע אני תחתיך דהיתה תובעת מאתים ועכשיו אומרת מוכ"ע אני מעיקרא ותובעת רק מנה] או משום טעם דחזקה וכתבו שם התוס' דלר' יוחנן דמוקים שם המשנה דהיא אומרת מוכ"ע אני כר"מ דאמר מוכ"ע כתובתה מאתים לא אתיא התי' דמיגו כיון דגם עתה תובעת מאתים. וא"כ לר' יוחנן מוכרח כתי' של חזקה ומוכרח דבחזקה וברי מוציאין ממון וזהו שהוקשה לנו דלתני המשנה בב"ק רבותא יותר ולמה נקטה רק בא"י אם פרעתיך, וזה לא ניחא ליה לר' יוחנן לפרש המשנה דאיירי באופן דספק פרעון הוא קודם החיוב דאז לא שייך חזקה וא"כ רק בא"י אם פרעתיך חייב חדא דלשון המשנה דתני וא"י אם החזרתי לך קשה לפרש דאיירי דספיקו של החזרה הי' קודם ההלואה ועוד דהרי הרבה פוסקים החולקים בזה על הש"ך וס"ל דבכה"ג גם איני יודע אם פרעתיך פטור ומש"ה מוקים לה ר"י באינו תובעו ובבא לצאת ידי שמים ובכה"ג א"י אם נתחייבתי פטור ואפי' היכא דאיכא חזקה. ונהדר לדידן דלהרשב"א גם בלא ה"ל למידע חייב רק דזה תלוי בשני תירוצים של הגמ' בכתובות ובמחלוקת של הראשונים שהביא הב"ש אי קיי"ל כתי' דמיגו או כתי' דחזקה: סימן מא יבאר דין קינוי וסתירה בלא עדים

בשו"ע אה"ע סי' קט"ו סעיף ט' אמר לה בינו לבינה אל תסתרי עם איש פלוני וראה אותה שנסתרה אסורה לו וכן כתב הרמב"ם בפרק כ"ד מהלכות אישות, והראה הכ"מ מקור לדבריו מהא דבסוטה דף ב' אר"ח מסורא לא לימא אינש לאיתתי' בזה"ז לא תסתרי בהדי פלוני דלמא קיי"ל כר' יוסי בר' יהודה דאמר קינוי ע"פ עצמו וליכא האידנא מי סוטה למבדקה, אמנם הרשב"א כתב בתשובה הובא בב"י סי' קע"ח וז"ל קרוב אני לומר במי שאמר לאשתו אל תסתרי עם איש פלוני בלא עדים ונסתרה בפניו בלא עדים אע"פ שמדין תורה אינה מתגרשת מ"מ מצוה לגרשה, הרי דס"ל להדיא דלא כהרמב"ם וס"ל דע"פ דין אינה אסורה עליו, וצ"ע על הב"י ושו"ע שלא הביאו דעת הרשב"א כאן, ובאמת לפום רהיטא נראה מסוגי' הגמרא מפורש כהרשב"א דבריש סוטה תנן דר"א אומר מקנא לה ע"פ שנים ומשקה לה ע"פ אחד ר' יהושע אמר מקנא לה ע"פ ב' ומשקה ע"פ שנים ומפרשינן בגמרא טעמא דר' יהושע דכתיב ועד אין בה ולא בקינוי ולא בסתירה ומש"ה מצריך בתרוייהו שני עדים ור"א ס"ל בה ולא בקינוי ואמרינן שם מתניתין דלא כהאי תנא דתניא ר"י בר"י אומר משום ר"א מקנא לה ע"פ ע"א ומשקה ע"פ שנים דאיהו דריש בה ולא בסתירה הרי דליכא שום מ"ד דיסבור דבין בקינוי ובין בסתירה סגי בע"א דבהא פליגי דר"י סבר דבתרווייהו בעי ב' עדים ור"א ס"ל דהך קרא אינו ממעט רק חדא מהני תרתי ואליבא דר"א פליגי תנאי דהמשנה ס"ל דמוקים ר"א המיעוט של הפסוק על קינוי ור"י בר"י ס"ל דר"א מוקים לה על סתירה אבל עכ"פ חדא מנייהו בודאי צריך ב' עדים דהרי איכא מיעוטא דבה דממעט לכל הפחות חדא מהני תרתי וזהו שכתב הרשב"א דאם הקינוי וגם הסתירה הי' ע"פ ע"א אינה אסורה עליו ע"פ דין, והא דאמר ר"ח מסורא לא לימא אינש בזה"ז כו' דלמא קיי"ל כר"י בר"י בע"כ מוכרח לפרש דחיישינן שמא יהיו שני עדים בסתירתה דלר"י בר"י צריך ב' בסתירה אבל בלא"ה הא ממ"נ מותרת, שוב מצאתי בהלכות גדולות ה' מיאון וז"ל אר"ח לא נימא אינש כו' דלמא קיי"ל כר"י בר"י כו' ודלמא מקרי ומסתתרא ואתו עידי סתירה וליכא האידנא מי סוטה כו' הרי דהוסיף ביאור על דברי הגמרא דחיישינן שמא יהי' הסתירה בפני עדים וכמש"כ דבלא"ה הא שרי' ולכאורה צע"ג על הרמב"ם וטור בזה שכתבו דבשניהם בלא עדים ג"כ אסורה והרי לכאורה ממ"נ מותרת ולא ראיתי מי שנתעורר בזה

[ב] והנראה דס"ל להרמב"ם דאע"ג דחזינן להדי' דהאי תנא דמצריך בקינוי ב' עדים אין הכוונה משום נאמנות לחודא אלא דבלא עדים לא הוי הקינוי כלל וראי' לזה מדקאמר לא לימא אינש כו' דלמא קיי"ל כר"י בר"י ואם נאמר דמאן דמצריך ב' עדים הוי רק משום שאין הבעל נאמן א"כ הרי לכ"ע תהי' אסורה לו דהבעל הא יודע האמת דקינא לה אלא ע"כ דלדידי' בלא עדים לא הוי קינוי כלל ואינה אסורה לו מ"מ ס"ל להרמב"ם דלר"י בר"י דמצריך ב' עדים גבי סתירה הוי רק משום נאמנות דאין ע"א נאמן להשקותה ולהפסידה כתובתה אבל לענין איסור כיון שהוא בעצמו ידע וראה שנסתרה אסורה לו, ובאמת דהסברא הוא כן דבשלמא קינוי בלא עדים י"ל דלא איכפת לה בקינוי שלו ולא אבדה חזקתה במה שלא נזהרה אח"כ כיון דראתה דקינא לה בלא עדים ואפשר דגם באיכא עדים רק שהיא לא ראתה את העדים דלא מהני אבל סתירה מה סברא לומר דבלא עדים לא להוי סתירה והרי סתירה דסוטה במקום זנות קיימא וכמו דאם הבעל ראה שזינתה אסורה לו כמו כן בראה שנסתרה, ועוד נראה יותר דגם הרשב"א אינו חולק על הרמב"ם בסברא זו דלהך מ"ד דמצריך עדים בסתירה הוא רק משום נאמנות וגם בלא עדים אם הבעל בעצמו יודע האמת שנסתרה אסורה עליו והא דכ' הרשב"א דע"פ דין מותרת הוא משום דהא ר' יהושע ס"ל במשנה דבין בקינוי ובין בסתירה בעי שני עדים ור"י בר"י דקאמר דקינוי סגי ע"פ עצמו הא הוי רק אליבא דר' אליעזר אבל ר' יהושע לכ"ע ס"ל דקינוי הוי ע"פ ב' והרי בכל דוכתא קיי"ל דהלכה כר' יהושע לגבי דר"א ורק בד' מקומות פסקינן בנדה דף ח' דהלכה כר"א והא דאר"ח לא לימא אינש כו' דלמא קיי"ל כר"י בר"י י"ל דר"ח קאמר דלכתחילה לא לימא דלמה לו להכניס עצמו בפלוגתא ויש לו לחוש לכתחילה גם לדברי ר"י בר"י אבל בדיעבד ס"ל להרשב"א דקיי"ל כר' יהושע והא דמסיים ר"ח דלמא מסתרה ונאסרה עליו אין הכוונה דאם תסתרה תהי' אסורה רק קאי על הך דלמא קיי"ל כר"י בר"י ומתסרה כו' דלר"י בר"י אסורה, והרי דברי השו"ע בע"כ צריך לפרש כן דבסי' קע"ח סעיף ב' כתב כיצד הוא הקינוי אומר לה בפני ב' אל תסתרי ובסעיף ו' שם כתב וכן אם נסתרה בפני ב'