בית הלוי חלק ב קלב

מתו בעליהם עד שלא שתו דנימא העמד אשה על חזקתה ותירצו דרגלים לדבר שקינא לה ונסתרה והכתוב הוציא אותה מחזקתה ועשאה ספק וסברא זו הא לא שייך רק באופן דאסורה מן התורה בסתירתה אבל היכא דמותרת ורק משום דלא בעי למינסב אשה זונה נפסידה הא שפיר שייך לומר דנוקים אותה על חזקתה, ובודאי דוחק גדול לומר דלרש"י מוקמינן להך משנה כר' יהושע דס"ל לגבי משארסתני נאנסתי דאינה נאמנת

[טו] וע"כ נראה דגם רש"י ס"ל כהרמב"ם דקינוי תלוי בקפידא דידי' וגם לדידן דס"ל דשומרת יבם שזינתה מותרת ליבם מ"מ ע"י קינוי וסתירה נאסרת ומש"ה כיון דנאסרה אין לה כתובה והא דכתב רש"י הטעם משום דלא בעי למינסב אשה זונה אין כוונתו דמש"ה אין לה כתובה רק כוונת רש"י הוא לדבר אחר דקשה לי' לרש"י דכיון דהאיסור כולו הוי ע"י קינוי דידי' וסתירה דידה א"כ אמאי נאמר דהיא גרמה האיסור והיא הפסידה הכתובה נימא דהוא הגורם במה שקינא לה, דבשלמא בכל אשה דעלמא יש לו להבעל רשות לקנאות לה שלא תסתור עם זה שחושדה דמתירא שמא מזנה היא תחתיו ואסורה אבל בשומרת יבם דאם לא יקנא לה הא גם אם תזנה תחתיו תהי' מותרת לו וא"כ מה לו לקנאות לה וע"ז כתב רש"י הסברא דנהי דמותרת מיהא לא בעי למנסב אשה זונה ומש"ה יש לו רשות לקנאות לה ומש"ה היא הגורמת האיסור במה שנסתרה אחר הקינוי ועיי' בלשון רש"י ותראה שדברינו כמעט מבואר בלשון רש"י כמש"כ שכתב וז"ל ולא נוטלת כתובה שהיא גרמה לאסור עצמה עליו שנסתרה אחר קינוי דמקינוי ואיסור לא אמעוט, ואפילו ל"ל דר"ה דשומרת יבם שזינתה מותרת ליבם פי' וא"כ אע"ג דעתה אסורה מ"מ נימא דהוא הגורם האיסור נהי דמותרת מיהא לא בעי למינסב אשה זונה והיא הפסידה כתובתה פי' והיא הגורמת, , והגם כי דברינו הוא ביאור חדש בפרש"י מ"מ נראין דברינו נכונים וברורים

[טז] ואגב שדברנו למעלה בדין דאיני יודע אם פרעתיך היכא דלא הי' לו למידע אכתוב כאן הערה אחת בזה. הנה יעויין במל"מ בפרק רביעי מה' מכירה שחקר בזה דלמא איני יודע אם פרעתיך אינו חייב רק היכא דה"ל למידע אבל אי לא היה לו למידע פטור או דילמא ל"ש, ועיין באו"ת סימן ע"ה ס"ק כ"ב מה שהאריך בזה. והנה האו"ת הביא ראיה מהתוס' דכתובות (דף ט) שכתבו על הא דתנן בהיא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והיה מקח טעות דר"ג ור"א אומרים דנאמנת ור' יהושע אומר דאינה נאמנת ואיכא אמוראי בגמ' דס"ל דמקח טעות היינו ממאתים אבל מנה יש לה והקשו התוס' דאמאי יש לה מנה ניחוש שמא תחתיו זינתה ברצון והפסידה כל כתובתה והוכיחו התו' מזה דמוציאין ממון ע"י ספק ספיקא יעו"ש, והקשה האו"ת דהא קיי"ל דארוסה יש לה כתובה וא"כ לגבי הך חששה דשמא זינתה ברצון הרי הוא אינו יודע אם פרעתיך דחייב ומאי הקשו התוס' והוכיח מזה האו"ת דס"ל להתוס' דגם א"י אם פרעתיך פטור היכא דלא ה"ל למידע. והנה אין ראיה זו מכרעת כלל ואכתי יש מקום להסתפק בזה לענין דינא דהא אפשר דלהלכה גם התוס' מודים דחייב גם בלא ה"ל למידע דיש לומר דזהו גופה תלוי בפלוגתא דר"ג ור' יהושע דהרי בגמ' דכתובות שם אמרינן דר"ג מצי ס"ל גם כרב נחמן ור' יוחנן דס"ל באומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור דלא אמרינן ברי עדיף והא דס"ל הכא דנאמנת הוא משום דיש לה מיגו אי נמי משום דאיכא חזקה, הרי דלתי' השני של הגמ' ס"ל לר"ג דבברי ושמא ואיכא גם חזקה המסייע לברי מוציאין ממון עי"ז ואפי' היכא דלא ה"ל למידע דהרי גבי משארסתני נאנסתי לא ה"ל למידע ור' יהושע ס"ל דלא מהני להוציא וא"כ הרי אפשר דגם הך ספיקו של המל"מ תלוי בזה דהרי כיון דבתחילה בודאי היה חייב לו והספק הוא אם פרעו יש לומר דזה מקרי חזקה לחיוב, ועיין ברשב"א בחידושיו על מס' גיטין (דף עה) בד"ה רבה ור"י שכתב להדיא דזה חשיבא חזקה מה שהיה חייב לו מקודם ושפיר חייב ע"י ברי ושמא בצירוף החזקה אליבא דר"ג אף ע"ג דלא ה"ל למידע, והתוס' הא הקשו אליבא דר' יהושע דס"ל דאינה נאמנת וס"ל דגם ברי וחזקה לא מהני להוציא ומש"ה הקשו דלדידיה לא יהיה לה גם מנה דשמא זינתה וברצון, אבל לדידן דקי"ל כר"ג יש מקום לומר דגם התוס' ס"ל דחייב. והנה עיין באו"ת שם שהביא דברי בעה"ת שכתב דיורש שאמר אינו יודע אם פרע אביו דפטור דרק לוה שאמר שא"י אם פרעו חייב דהוה ליה למידק ולמידע אבל יורש לא הרי דכתב להדי' דבלא ה"ל למידע פטור, ולכאורה היה נראה בדעתו דהרי בכתובות שם אמרינן שני תירוצים בגמ' אליבא דר"ג דנאמנת או משום מגו או משום חזקה ועיין בבית שמואל סי' ס"ח ס"ק כ"ב שכתב דהאלפס פסק כהטעם דחזקה והרמב"ם והטור פסקו כהטעם דמיגו וכתב שם דלדידהו באומרת מוכ"ע אני תחתיך אינה נאמנת כיון דליכא מיגו ואע"ג דאיכא ברי וחזקה לא מהני להוציא ונאמר דגם בעה"ת ס"ל כן להלכה כתי' דמיגו וא"כ אין ראיה מהא דקי"ל להלכה גבי משארסתני נאנסתי דנאמנת דגם בלא ה"ל למידע יהיה חייב בא"י אם פרעתיך. אמנם זה אינו דהרי הש"ך בחו"מ סי' צ"ב הביא דברי בעה"ת שכתב בשם רבינו יוסף בן פלט גבי חנוני על פנקסו דאם אינו רק החנוני לבדו קמן בלא הפועל ותובע לבעה"ב דנוטל בלא שבועה דלא דמי למנה לי בידך והלה אומר א"י דפטור דלהברי של החנווני הא איכא גם חזקת שליח עושה שליחותו המסייע לו והביא ראיה דבכה"ג מוציאין ממון מהא דנאמנת במשארסתני נאנסתי משום החזקה וכ' שם הש"ך דגם דעת בעה"ת הוא כן, הרי להדיא דס"ל להלכה כתי' השני של הגמ' דהטעם הוא משום חזקה וא"כ לכאורה קשה אמאי פוטר בא"י אם פרעתיך בלא ה"ל למידע נחייבו ג"כ משום הך סברא דברי וחזקה דמהני ע"כ גם בלא ה"ל למידע, וצ"ל דס"ל לבעה"ת דחזקת חיוב לא מקרי חזקה כלל דאין החוב עומד שלא לפרוע ואדרבא עומד להפרע ולא שייך בו חזקה כלל והרי אפי' חזקה העשויה להשתנות כתבו דלא מקרי חזקה, ועיין בכתובות (דף ט"ז) דפריך בגמ' על הא דהיא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר אלמנה נימא רוב נשים בתולות נישאות וכ' המאור דפריך גם למ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב משום דאיכא חזקת בתולה שלה המסייע לרוב וברובא וחזקה מוציאין ממון לכ"ע והרמב"ן במלחמות חלק על זה וכתב דלא מקרי חזקה דאין האשה עומדת בחזקת שלא ניסת מעולם ואין כאן אלא רוב וכן כתב השיטה מקובצת בשם שיטה ישינה מטעם אחר דכיון דניסת זה זמן רב אזלא לה מינה חזקת בתולה, ועכ"פ להרמב"ן ודאי די"ל דבספק פרעון לא מקרי חזקה כלל וזהו דעת בעה"ת ומש"ה ס"ל לבעה"ת דאינו יודע אם פרעתיך אינו חייב רק משום דה"ל למידע ומדלא דייק לידע אם פרעו או לאו איהו דאפסיד אנפשי' אבל בלא ה"ל למידע פטור, אבל לדעת חידושי הרשב"א בגיטין שכ' דא"י אם פרעתיך איכא חזקת חיוב ודאי נראה דגם בלא ה"ל למידע חייב כדקיי"ל כר"ג דנאמנת משום דהוא ברי ושמא וחזקה וכמש"כ

[יז] ובזה נוכל לישב מה דקשה לי דבב"ק (דף קי"ח) תנן גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך חייב ואם אמר א"י אם גזלתיך אם הלויתני פטור ומביא הגמרא שם פלוגתא דאמוראי במנה לי בידך והלה אומר א"י דר"ה ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף ורב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור ומקשה מסיפא דהמשנה לר"ה ור"י ומשני דאיירי כשאינו תובעו בברי