בית הלוי חלק ב קכז

דלית הלכתא כרב המנונא מצי אתי' גם כרב אע"ג דרב ס"ל בודאי דאין קידושין תופסין בה, ועיי' עוד שם ביבמות (דף צ"ב) דקאמר שמואל גבי יבמה שנתקדשה בענייתינו צריכה גט דמספקא לי', אר"א השתא דאמר אמימר הלכתא כוותי' דשמואל אם הי' יבמה ישראל נותן לה השני גט והותרה ופרש"י דל"ל דרב המנונא דרש"י מפרש לה דאיירי כשנבעלה להשני ואפ"ה מותרת ליבם ואין בה איסור מספק, וכן קאמר שם רב קידושין אין בה נשואין יש בה דמחלפי באשה שהלך בעלה למה"י ופירש שם האלפס קידושין אין בה להאסר על היבם אבל בנשואין לשוק נאסרת דמחלפה באשה שהלך בעלה למה"י ונשאת וע"ש במלחמות, ומוכרח דגם לרב לית לי' דרב המנונא דבזנות דלא שייך הך גזירה מותרת, שוב מצאתי להדי' בחידושי הריטב"א יבמות (דף צ"ב) שכתב בשם התוס' כמש"כ דרק לר"ע דס"ל דהוה גם ממזר הוא דנאסרת אבל לא לדידן, וניחא פסק הרמב"ם וטור ושו"ע, וא"כ צ"ע לכאורה דברי התוס' דסוטה שכתבו דלדידן ע"כ קיי"ל כרב המנונא דהרי מכל הני סוגיות מוכח דרב ושמואל מצו ס"ל דלא כרב המנונא:

) [ג] ואחרי שנתברר דשומרת יבם שזינתה בודאי דמותרת ליבם א"כ לפום רהיטא נראה דכ"ש הוא אם קינא לה יבם אל תסתרי עם פלוני והיא נסתרה אחר הקינוי דמותרת דהרי פשיטא דקינוי וסתירה לא גריעי מזנות גמור דהרי כל מה שנאסרת בסתירה הוא משום ספק דלמא זינתה. אמנם בדברי הרמב"ם מצינו להיפוך מזה שכתב בפרק שני מה' סוטה וז"ל ואלו הן הנשים שאינם ראויות לשתות ויאסרו על בעליהם לעולם ואלו הן ארוסה ושומרת יבם כו' הרי דס"ל דאם נסתרה אחר קינוי כיון שאינה ראוי' לשתיה אסורה לעולם, וכן בטור ושו"ע סי' קע"ח סעי' א' איתא המקנא לאשתו ונסתרה ואינו יודע אם נטמאה אסורה לו ושם בסעי' ב' איתא ומקנא לה בין אם היא ארוסה או נשואה או זקוקה ליבם, ועיי' בלשון הטור שם דלא הזכיר כלל דין דהפסידה כתובתה אחר סתירה ומוכח להדי' דאחר קינוי וסתירה נאסרת ובודאי קשה עליהם טובא כיון דפסקו דאפי' בודאי זינתה מותרת ליבם א"כ מי גריעי קינוי וסתירה מזנות גמור, ועיין בסוטה (דף כ"ג) דתנן ארוסה ושומרת יבם לא שותות ולא נוטלות כתובה שנאמר אשר תשטה אשה תחת אישה פרט לארוסה ושומרת יבם וכתב שם רש"י וז"ל ולא נוטלת כתובה שהיא גרמה לאסור עצמה עליו שנסתרה אחר קינוי דמקינוי ואיסור לא אימעיט ואפילו אי לית לן דרב המנונא ושומרת יבם שזינתה מותרת ליבם נהי דמותרת מיהו לא בעי למינסב אשה זונה והיא הפסידה כתובתה עכ"ל רש"י והתוס' שם הקשו על רש"י דאי לית לן דרב המנונא קרא למאי איצטריך למעוטי משתי' והא תנן כל שתיבעל ולא תהא אסורה עליו לא הי' מתנה עמה דמאי קינוי שייך היכא דלא מתסרא בסתירותה ותירצו התוס' דמש"ה ליכא מהך משנה ראי' לרב המנונא דהרי בגמרא מוקמינן לה בבא עלי' יבם בבית חמיה הלכך הוי' כאשתו להאסר בזנות, ועכ"פ הא חזינן מדברי רש"י והתוס' דלדידן דלית לן דרב המנונא אין שומרת יבם נאסרת ע"י קינוי וסתירה דלא עדיף מאילו בודאי זינתה רק בהא פליגי רש"י ותוס' דלרש"י מיהת אבדה כתובתה דאע"ג דמותרת מ"מ אין לה כתובה משום הך סברא דלא בעי למינסב אשה זונה ולהתוס' גם כתובתה לא הפסידה והמשנה איירי בבא עלי' יבם, אבל על הרמב"ם והטור ושו"ע קשה דסתמו דבריהם וכתבו דמקנא לשומרת יבם ומוכח דס"ל דגם בלא בא עלי' יבם כלל עדיין ג"כ נאסרת על ידי סתירה שאחר קינוי והרי עיקר החשש הוא שמא זינתה בסתירה וכיון דפסקו דגם בזינתה בודאי מותרת ליבם אמאי נאסרת בסתירה

[ד] והנראה לישב דעת הרמב"ם דאזל לשיטתו ויש לו כלל אחר בדינים אלו, דהנה בסוטה (דף כ"ד) דתנן על ידי כל העריות מקנין חוץ מן הקטן ומפרשינן (בדף כ"ו) הטעם דאיש אמר רחמנא ולא קטן וכתבו שם התוס' בד"ה אבל וז"ל וכן על מה שאמר רחמנא איש אמר רחמנא ולא קטן נראה דדוקא משתי' ממעט לה קרא אבל נאסרת ע"י בן ט' שנים ויום אחד אע"פ שאינו איש שהרי ביאתו פוסלת בתרומה ונסקלת על ידו הרי דס"ל להתוס' דמיעוטא דקרא קאי על פחות מבן י"ג שנים, וסברתם של התוס' הוא פשוט דהא ליכא למימר דהך קרא דאיש בא למעט פחות מבן ט' שנים דא"כ הא לא הוי צריך קרא גבי קינוי וסתירה כיון דגם אם בודאי זינתה עמו אינה נאסרת על ידו, וכן הוא דעת התוס' במס' קידושין (בדף כ"ז) בד"ה הכי גרסינן שכתבו דגלגול שבועה נפקא לן מהא אמן מאיש זה אמן מאיש אחר דמשמע אפי' מקטן דאין מקנא על ידו לחודא ולא שייך בו שבועה בעצמו ומ"מ ע"י גלגול נשבעת, ובע"כ כוונת התוס' על פחות מבן י"ג דבפחות מבן ט' שנים הא בודאי לא מצי קאי המשנה דאמן מאיש אחר שיגלגל עלי' דהרי להדי' מסיים באותו משנה עצמה זה הכלל כל שתיבעל ולא תהא אסורה עליו לא הי' מתנה עמה ובודאי דעת התוס' דקידושין דאפי' אם הוא בן ט' שנים כל שהוא פחות מבן י"ג שנים קאי עליו המיעוט דאין מקנאין על ידו ומ"מ ע"י גילגול נשבעת עלי' דהרי אם זינתה עמו אסורה וזה ברור אמנם הרמב"ם כתב בפרק כ' מה' סוטה א"ל אל תסתרי עם פלוני והי' קטן פחות מבן ט' אין זה קינוי שנאמר ושכב איש אותך כו' הרי דס"ל דמיעוטא דקרא קאי על פחות מבן ט', ובודאי דלכאורה קשה עליו דלדידי' למה צריך קרא למעטו מקינוי כיון דגם אם בודאי זינתה עמו מותרת, והנראה בבירור דעתו וכן מצאתי כן במשנה למלך שם שמפרש כן דעת הרמב"ם דבסוטה (דף כ"ו) אמרינן דשכבת זרע דכתיב בסוטה בא למעט דרך איברים ופריך פריצותא בעלמא היא פי' ומאי צריך קרא למעטי ומשני דמה"ד בקפידא דבעל תלי רחמנא ובעל הא קפיד קמ"ל, ובהך סוגי' תלוי מחלוקת של הרמב"ם והתוס', דהרמב"ם ס"ל דכמו דצריך קרא למעט דרך איברים מקינוי וסתירה כמו כן צריך למעט גם קטן פחות מבן ט' דאע"ג דלאו בר ביאה הוא ואינה נאסרת על ידו אם זינתה עמו בלא קינוי שמקודם מ"מ הוי ס"ד דאם זינתה עמו אחר הקינוי וסתירה נאסרת דהרי איכא קפידא דבעל ומש"ה צריך קרא למעטו וכמו דצריך למעט דרך איברים ואע"ג דכבר מיעטה התורה דרך איברים מ"מ אין מזה ראי' דקינוי וסתירה אינו תלוי בקפידא דבעל דהרי י"ל דלעולם תלוי בקפידא דבעל ורק דרך איברים אימעוט וכמו דמיעטה התורה איילונית וזקינה משתי' שאינה ראוי' לילד ומ"מ בשארי דברים נשאר הסברא דתליא בקפידא דבעל ומש"ה צריך קרא למעט פחות מבן ט', והתוס' ס"ל דנהי דהוי ס"ד דתלוי בקפידא דבעל מ"מ בתר דאימעוט מקרא דשכבת זרע דרך איברים ידעינן מני' בכל הדברים דאינו תלוי כלל בקפידא דבעל רק בעינן אופן שנאסרת על ידו בזנות ומש"ה א"צ קרא למעט פחות מבן ט' וע"כ מפרשים התוס' דהמיעוט קאי על פחות מבן י"ג

[ה] והנראה עוד ראי' לזה דהרמב"ם ס"ל דגם לפי המסקנא תלוי רק בקפידא דבעל חוץ מכל הני דממעט להו קראי בהדי' (דבדף כ"ו) קאמר שמואל שחוף מקנין על ידו ופוסל בתרומה ופרש"י שחוף שבשרו נשחף ואין בו כח והתוס' שם כתבו וז"ל שחוף פי' ר"ח שאינו בועל כדרכו ואינו מזריע, והנה דעת הרמב"ם הוי כפרש"י שכתב בפרק א' מה' סוטה או השחוף הוא האיש שאינו מתקשה הרי נראה דרש"י והרמב"ם מפרשים דשחוף היינו משמש מת וכן מוכרח מדברי הרמב"ם בפרק א' מה' איסורי ביאה הלכה י"א שכתב כל הבא ביאה אסורה בלא קישוי אלא שיהי' האבר מדולדל כמו אבר המתים כגון החולים אינו חייב לא כרת ולא מלקות אלא פוסל מן התרומה, והרי דין זה שכתב הרמב"ם דמשמש מת אע"ג דפטור מ"מ פוסל מן התרומה בע"כ לא למדו הרמב"ם אלא מדברי שמואל דקאמר דשחוף