בית הלוי חלק א לט

שאינה שלו ומשמע דס"ל כהתוס' דאיירי רק בלא הכיר בה והרי בלא הכיר בה חוזר הלוקח וגובה מהגזלן הפירות שטורפין ממנו וא"כ הכא שהגזלן הוי הטורף הא אינו נוטל ממנו הפירות כלל וכל השקלא וטריא הוי רק על גוף הקרקע וא"כ לא נ"מ בפלוגתא דר"א ורבינא רק לגבי הקרקע דהוי הגזלן מוחזק ומוכרח לומר דחדא מכלל חברתא איתמר ועוד דגם אם נאמר כהבעה"ת דגם בהכיר בה אמרינן דלאוקמא קמי לוקח קבעי מ"מ לדעת רש"י בגיטין דף נ' הביאו המ"מ דס"ל דאין הנגזל טורף מהלוקח פירות רק אותן המחוברין לקרקע וא"כ הרי גם בזה הוי הגזלן מוחזק כיון דעדיין הם מחוברין לקרקע ובחזקת בעלים הראשונים הם וע"כ חדא מכלל חברתה איתמר ומש"ה ס"ל כאן דהוי ספק ואסור להשתמש בו אמנם הרא"ש בפ"א דב"מ כ' להדיא דאפי' הפירות שאכל טורף הנגזל ממנו וכהרמב"ם

ובדעת הטור דפסק בחו"מ סי' שע"ג דהוי כירושה והכא פסק דהוי כמכר צ"ל דס"ל להטור דודאי דבעיקר הסברא דאי לאו דהוי ליה הנאה לא יהיב ליה מתנה לא פליגי כלל ר"א ורבינא דזהו דבר שהחוש יעיד עליו רק במגילה פליגי אם יוכל להיות נפקע קדושת ביהכ"נ בהך הנאה או לא ובב"מ פליגי אי ההיא טירחא דטרח קמי נגזל דיתנה לו במתנה אי הוי גילוי דעת דניחא ליה לאוקמא קמי לוקח או לא והם שני סברות דאינם שייכים זה לזה כלל ושפיר נוכל לומר דרבינא ס"ל בתרווייהו לקולא דס"ל דלא הוי גילוי דעת ומ"מ קדושת ביהכ"נ נפקע עי"ז ורבינו ירוחם ס"ל דהני ב' פלוגתות שייכי אהדדי וכבר נתבאר דגם הרמב"ם ס"ל בעיקר הסברא דהם חדא פלוגתא רק לדידי' הוי הכא לקולא כיון דגם שם פוסק דהוי כמכר ודע דעיקר מה שנתבאר לעיל דהרמב"ם דס"ל דגם בהכיר בה גובה הקרן ממשעבדי ומוכח דס"ל דגם בהכיר בה אמרינן הך סברא דניחא לי' דלא נקרי' גזלנא וכתבנו לעיל בשם הגר"א דמזה ראי' דהרמב"ם ס"ל כהבעה"ת דגם בהכיר בה אין הגזלן טורפה מהלוקח יש לפקפק בו קצת דודאי דלפי"ז צ"ע דברי המ"מ שכ' על הרמב"ם דדוקא בלא הכיר בה והנראה דס"ל להמ"מ לחלק ביניהם דהנה לכאורה קשה על הא דבב"מ דף ע"ב אמרינן דלהכי הוי שטר שניתן לכתוב משום דניחא לי' דלא נקרי' גזלנא מפייס לי' למרי ומקיים לשטר' והרי לעיל ד' טז אמרי' דאם נפלה לפני הגזלן בירושה ירושה ממילא הוא ולאו איהו קטרח אבתרה וטורפה מהלוקח וכ' רש"י וז"ל והכא ליכא למימר ניחא לי' דלא נקרי' גזלנא דהא לא טרח אבתרה דנימא גלי דעתא דניחא לי' וכן אמרינן שם דאי גבי' בחובו ול"ל לנגזל קרקע אחריתא לאו לאוקמי' קמי לוקח קבעי הרי דלא אמרינן הך סברא דניחא לי' רק היכא דטירחתו הוי הוכחה דניחא לי' אבל היכא דאתי ממילא או אפי' גבי בחובו כיון דליכא לנגזל ארעא אחריתא ויש לנו טעם על הא דנטל אותה קרקע שוב לא אמרינן הך סברא ועיי' בנימוקי יוסף שלמד מכאן דה"ה דכל היכא דאיכא טענה בלקיחתה של זו כגון שהיא עידית או סמוכה למיצר שלו לא קנה לוקח דלא אמרינן הך סברא דניחא לי' רק היכא דאיכא הוכחה מטרחתו דניחא לי' וא"כ הא ודאי קשה היאך קאמר בדף עב דמש"ה ניתן לכתוב משום דניחא לי' דלא נקריי' גזלנא מפייס למרי' והרי אז כשמוכר הגזלן ללוקח ליכא שום הוכחה דניחא לי' ואמאי ניתן לכתוב ובודאי דוחק גדול לומר דרבא דקאמר דשטר שלא ניתן לכתוב אינו גובה ממשעבדי ולדידי' הוא דמוכרח לתרץ משום דניחא לי' ניתן לכתוב חולק על הסוגייא דלעיל וס"ל דאמרינן הך סברא גם בלא גילוי דעתא ועוד דהרי התוס' כתבו בב"מ שם דגם אביי דחולק על רבא וס"ל דשטר שלא ניתן לכתוב גובה ממשעבדי מ"מ מודה דפרעתי יוכל לטעון על שטר כזה וכתבו התוס' דלפי"ז כשפריך על רבא מהך ברייתא ה"ה דגם לאביי הוי מצי להקשות כן דהיאך גובה ממשועבדים כיון דנאמן לומר פרעתי הרי דלכ"ע צריך לומר כתי' זה משום דניחא ליה ואע"ג דזה יש לדחות חדא דבלא"ה כמה מהראשונים חולקים על התוס' וס"ל דלאביי גם פרעתי אינו נאמן ושפיר גובה ממשעבדי ועוד דגם אם נאמר כהתוס' דבפרעתי כ"ע מודים מ"מ הא ניחא הך ברייתא דשפיר מצינן לאוקמא דאיירי באופן דליכא חשש פרעתי וכמו שכ' הנמוק"י בשם הרנב"ר בב"מ דף מ"א גבי הא דמוכר בעדים דגובה ממשעבדי יעו"ש ועוד דהא בב"מ דף י"ד איתא הך ברייתא גופה ומוקמי' לה בבע"ח הטורף מהלוקח וא"כ הא הוי שטר המכירה ניתן לכתוב וי"ל דלא פריך רק לרבא דס"ל שם להדי' דאיירי בגזלן ולדידי' הוא דצריך לומר דגם בעת המכירה איכא הך סברא דניחא לי' וחולק על הסוגי' דלעיל דמצריך גילוי דעת אמנם הא ודאי דוחק גדול לומר דסוגי' דלעיל הוי כרבא ועוד דא"כ דברי הרמב"ם קשה דאיהו הא פסק דנפלה לפניו בירושה לאו לאוקמי' קמי לוקח קבעי הרי דפוסק דלא אמרי' הך סברא רק היכא דאיכא הוכחה ואיהו פסק בפרק כ"ג מה' מלוה דשטר שלא ניתן לכתוב אינו גובה ממשעבדי ואפ"ה פסק בלוקח מגזלן דגובה הקרן ממשועבדים ותיקשה הא לא ניתן לכתוב ובע"כ ההכרח לחלק בינייהו דאע"ג דגם בלא גילוי דעת אמרינן דמסתמא ניחא לי' ומפייס למרי' ומש"ה יכולים העדים לכתוב השטר מ"מ אם נפלה לפניו בירושה או גבי' בחובו דכיון דהוא הוי מוחזק בקרקע דבחזקת בעלים הראשונים עומדת א"א להוציאה מחזקתה אם לא בידוע בודאי דניחא לי' וצריך דוקא שיהי' הוכחה גמורה לזה דבלא"ה אע"ג דסתם בני אדם ניחא להו מ"מ הא אין הולכין בממון אחר הרוב וכ"ש היכא דאפשר דלא הוי רוב ובודאי א"א להוציא מחזקת בעלים הראשונים ומש"ה צריך הוכחה גמורה לזה וא"כ הא י"ל דאע"ג דחזינן מדברי הרמב"ם דס"ל דאמרינן הך סברא דניחא לי' גם בהכיר בה מ"מ ז"א רק לענין דהוי ניתן לכתוב דהעדים מותרים לכתוב בשביל זה אבל לענין שלא יוכל להוציא הגזלן מן הלוקח י"ל כהמ"מ דהוי דוקא בלא הכיר בה אבל בהכיר ליכא בירור גמור דלאוקמא קמי לוקח קבעי אכן הא גם בלא ראי' נוכל לומר דהרמב"ם ס"ל כבעה"ת דהוי גם בהכיר בה וכמש"כ

ואגב אכתוב כאן מה דאיתא ביו"ד סי' רנ"ב סעי' א' שאם קנו עצים ואבנים לצורך בנין בית הכנסת מותר למוכרם לצורך פדיון שבוים אבל אם בנאוהו כבר לא ימכרו אותו וכ' שם הש"ך דהדרישה הקשה על מה שכ' הב"י דמותר למכור ס"ת לצורך פדיון שבוים והרי קדושת ביהכ"נ קיל משל ס"ת ואפי' ביהכ"נ אסור למכור כ"ש ס"ת והש"ך השיג עליו דע"פ דין מותר למכור ביהכ"נ ואפי' בנו והא דכ' בשו"ע בנו לא ימכרו היינו אם יכולים לגבות לפדיון שבוים וראיות הש"ך הוא מהא דב"ב דף ג' דקאמר ר"ח לא נסתור בי כנשתא עד דבנו בי כנשתא אחריתא דלמא יתרחש פ"ש ופריך א"ה אפי' בנו נמי ומשני דירתיה דאינש לא מזבני הרי דע"פ דין שרי למכור רק דלא מזבני והנראה דמ"מ עדיין קושי' הדרישה במקומה ואדרבה מהך סוגי' דב"ב דפריך א"ה בנו נמי דבס"ד לא הוי ס"ל סברא דדירתי' דאינשי לא מזבני א"כ מאי פריך בנו נמי והרי אם יתרחש פ"ש גם ביהכ"נ הישנה מותר למכור והיאך ס"ד דבנו ג"כ יהי' אסור לסתור והרי ליכא שום חיסרון בהחדש מבישנה וההכרח לומר דס"ל דישנה שכבר התפללו בה בודאי אסור למכור גם לפ"ש ומש"ה פריך בנו נמי יהי' אסור לסתור עד שיתפללו בה דשוב לא ימכרו אותה וז"ל התוס' שם בד"ה א"ה אפי' בני נמי פי' עד שיתפללו בה וכוונתם נראה למש"כ והתרצן השיב דבנו ליכא למיחש דדירה דאינשי לא מזבני אבל בהתפללו הא מוכח דאסור וא"כ קשה קושי' הדרישה דהרי ודאי קדושת ביהכ"נ ואפי' בהתפללו בה קיל משל ס"ת וא"כ אמאי מותר למכור ס"ת וההכרח לתרץ כמש"כ הש"ך ביו"ד שם בשם אביו דשאני ס"ת דגם כשמוכרין אותה נשארת בקדושתה בכל מקום שהיא אבל ביהכ"נ אסור למוכרה להוציאה לחול אבל דברי הרמב"ם וטור שכתבו דבנו לא ימכרו ולא כ' דוקא כשהתפלל בה ע"כ מוכרח לפרש כהש"ך לכאורה דלא ע"פ דין קאמרי דהרי מסוגי' דב"ב מוכח דבנו מותר למכור שוב מצאתי בשיטה מקובצת בב"ב דף ג' שכ' בשם ר' יונה וז"ל א"ה בנו נמי לא לסתור עד שיתפללו כי אז ודאי אין דרכם למכור אפי' לפ"ש ואע"פ שמותר להם ולדידי' לא קשה כלל קושי' הדרישה: