בית הלוי חלק א לח

ומאן דשרי אי לאו דהוי להו הנאה מיניה לא הוי יהיבי ליה הדר ה"ל מתנה כזבינא וכ' הטור אורח חיים סי' קנ"ג דיכולים ליתן לו מתנה וכתב על זה הב"י דהוי פלוגתא דר"א ורבינא וקיי"ל דכל היכא דפליגי הלכה כדברי המיקל וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם ודלא כרבינו ירוחם שכתב ליתנה במתנה ספק אם יצאה לחולין בזט"ה הלכך אם נתנוה אסור להשתמש בה ולכאורה דברי רבינו ירוחם צע"ג דמה ספק יש כאן דכיון דהלכה פסוקה בגמרא בכמה דוכתי דכל היכא דפליגי ר"א ורבינא הוי ר"א לחומרא ורבינא לקולא והלכה כרבינא לקולא אמנם לדעתי לאו יחידאה הוא בזה וכן מוכח מדברי הרא"ש דהאלפס במגילה שם הביא הך פלוגתא דר"א ורבינא וסיים בה והלכתא כמאן דשרי והרא"ש בהעתיקו דברי האלפס לא כ' רק הפלוגתא ודלג הך והלכתא שסיים האלפס ומוכרח להדיא דלא פסיקא ליה הך והלכתא והניחה בלא הכרעה ומש"ה דילג לסוף דברי האלפס ורבינו ירוחם תלמידו ס"ל כוותיה אכן עכ"פ קשה לשניהם דמאי ספק יש כאן אחרי דבגמרא הוכרע ההלכה ולכאורה היה נראה לומר דדעתם דהנה בב"מ דף ט"ז אמרינן גבי גזלן שמכר שדה גזולה ואח"כ קנאה הגזלן מהנגזל דאינה טורפה מהלוקח דאמרינן דלאוקמה קמי לוקח קנאה משום דניחא ליה דלא נקרי' גזלנא או דניחא ליה דליקו בהמנותא ואמרינן שם דאם נפלה לפני הגזלן בירושה ירושה ממילא היא ולאו איהו קטרח אבתרה ומש"ה טורפה מהלוקח יהביה נהליה במתנה פליגי בה ר"א ורבינא חד אמר מתנה כירושה דהא ממילא וחד אמר מתנה כמכר דאי לאו דטרח וארצי קמיה לא הוי יהיב ליה מתנה להכי טרח וארצי כי היכי דליקו בהמנותא וכתב שם הנמוקי יוסף דההלכה דהוי כירושה דהגזלן הא נקרא מוחזק בקרקע כיון דקנאה מהבעלים הראשונים וקרקע לעולם בחזקת בעלים הראשונים עומדת וכבר ראיתי בטורי אבן במגילה שהקשה הני ב' מימרות אהדדי דכיון דקיי"ל דבכל מקום דפליגי הוי ר"א לחומרא ורבינא לקולא וא"כ בהך דב"מ ע"כ רבינא הוא דאמר דהוי כירושה דהוי לקולא להגזלן דהוי מוחזק ובהא דמגילה הא הוי קולא אי נאמר דהוי כזביני וס"ל לרבינא דהוי כזביני א"כ ר"א ורבינא סותרים את עצמם וא"כ הא י"ל דהרא"ש ורבינו ירוחם ס"ל משום הך קושיא דר"א ורבינא לא נחלקו כלל להדיא בהני ב' מקומות רק חדא מכלל חברתה איתמר ובעיקר הדבר דנחלקו בו באמת הוי ר"א לחומרא ורבינא לקולא וממילא בדין השני דדייקינן מפלוגתתם הוי להיפוך דהרי הך כללא דר"א לחומרא ורבינא לקולא הא לא נאמר בגמרא רק על עיקר מחלקותן אבל במקום אחר ודאי דיוכל להסתעף מחומרא של ר"א קולא וכן להיפוך לרבינא יסתעף חומרא דהא כמעט אין לך שום קולא בש"ס שלא יסתעף ממנו חומרא במקום אחר וכמו שדרה וגולגולת וא"כ הא לדידן לא ידעינן באיזה מקום נחלקו א' בב"מ וס"ל לרבינא דהוי כירושה והלכה כותי' לקולא או במגילה וס"ל דהוי כמכר ומש"ה גבי גזלן הא גם מספק אי אפשר להוציאה מחזקתה של בעלים הראשונים ומש"ה טורפה מהלוקח והכא גבי בית הכנסת ס"ל דהוי ספק איסורא ולחומרא ומש"ה כ' דאם נתנו לא ישתמש בו וגם מדברי הרמב"ם שפוסק כאן לקולא דיכולים ליתן במתנה וכמו שהביא הב"י אין סתירה לעיקר הדברים דאדרבה גם דברי הרמב"ם מיושבים לנו בזה דבפרק ט' מה' גזילה פסק הרמב"ם דיהביה נהליה במתנה הוי כמכר ואינו טורפה מהלוקח וכתב שם המ"מ דהר"ח פוסק לקולא דהוי כירושה והרמב"ם דפוסק דהוי כמכר משום דמסתבר טעמו ולכאורה דברים אלו צע"ג דזה היה שייך אם לא היה נקבע בגמרא הלכה כדברי מי ושייך לומר דס"ל להרמב"ם דמסתבר טעמו של זה אבל בפלוגתא של ר"א ורבינא דהגמרא נתן כלל דהלכה לקולא וצ"ל להקל על המוחזק היאך יכריע הרמב"ם מסברת עצמו דלא כהגמרא אבל לדברינו ניחא דכיון דאינו ידוע היכן הוי עיקר המחלוקת והיאך ס"ל לרבינא מש"ה פוסק הרמב"ם דהוי כמכר משום דמסתבר ליה טעמו ומש"ה לשיטתו פוסק כאן בביהכ"נ דיכולים ליתן במתנה וע"ש באלפס בב"מ שהביא פלוגתא דר"א ורבינא ולא כ' כלום דההל' דהוי כירושה ואפשר ס"ל כהרמב"ם ומש"ה פוסק כאן להקל והרא"ש שדילג כאן במגילה לסוף דברי האלפס ושם בב"מ אחרי שהביא דברי ר"א ורבינא סיים והלכה כרבינא דהוי להקל מה מאד מדוקדקים דברי האלפס והרא"ש בשני המקומות כל א' הולך לשיטתו וא"כ נתבאר לנו לכאורה דגם מדברי הר"ח שהביא המ"מ בה' גזילה ומדברי הרשב"א שהובא בנימוקי יוסף שם שפסקו שם דהגזלן מוציא דהוי כירושה לכאורה ס"ל כאן כהרא"ש דהוי ספק ומש"ה בב"מ מוציא השדה מהלוקח גם מספק והכא צ"ל לדידהו ספק איסורא ולחומרא

ועוד יותר נראה בדעת הרמב"ם דמש"ה פוסק גבי גזלן דהוי כמכר לא משום דמסתבר ליה טעמו דזהו דוחק גדול לומר כן דהרמב"ם הכריע מסברת עצמו בדבר שנחלקו בו האמוראים בגמרא ובפרט דהוי להוציא מחזקת בעלים הראשונים רק טעמו נראה לומר דהנה התוס' בב"מ שם כתבו דהא דבלקחה הגזלן מהנגזל דאמרינן דלאוקמה קמי לוקח קבעי דאיירי רק בלא הכיר בה הלוקח שהיא גזולה וכן כתב המ"מ בפרק ט' מה' גזילה וכן כתב הנמוקי יוסף בשם הרנב"ר וכ' דבהכיר בה שהיא גזולה לא שייך הני סברא דניחא ליה דלא נקרי' גזלנא או דליקו בהמנותא וכ' דכן משמע מדברי האלפס וכוונתו דבגמרא איתא בעי מניה שמואל מרב חזר ולקחה מבעלים הראשונים מהו א"ל מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו כו' והאלפס כתב וז"ל בעי מיניה שמואל מרב הלוקח שדה מחבירו ונמצאת שאינה שלו דמקחו בטל אם חזר ולקחו ולשון ונמצאת משמע דאיירי רק בלא הכיר בה אמנם הבעה"ת כתב דאפי' בהכיר בה שהיא גזולה מ"מ אין הגזלן טורף ממנו הביאו המל"מ שם ובלשון הרמב"ם אין הכרע בזה ועי' בשו"ת חות יאיר שהביא מה שהקשה הגאון מהר"ם גראטויל מהא דב"מ דף ע"ב דפריך הגמרא לרבא דס"ל דשטר שלא ניתן לכתוב אינו גובה ממשעבדי מהא דתניא דהגוזל שדה מחבירו ומכרה לאחר והשביחה וה"ה יוצאה מתחת ידו כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ושבח גובה מנכסים בני חורין ואמאי נימא לא ניתן לכתב ומשני אי למ"ד ניחא ליה דלא נקרייה גזלנא אי למ"ד ניחא ליה דליקו בהמנותא מפייס ליה למרי' ומקיים ליה לשטרא הרי דהא דגובה ממשועבדים הוי רק משום הך סברא דניחא ליה והרי הרמב"ם פסק בפרק ט' מה' גזלה הלכה ח' דגם בהכיר בה הלוקח שהיא גזולה גובה הקרן ממשועבדים וכן הוא בשו"ע חו"מ סי' שע"ג וא"כ הא מוכרח דגם בהכיר בה אמרינן הך סברא דניחא ליה דלא נקרי' גזלנא וכן מצאתי בביאורי הגר"א סי' שע"ג ס"ק ו' שהוכיח מזה דהרמב"ם ושו"ע ס"ל כהבעה"ת וא"כ להרמב"ם איירי הך סוגיא דב"מ גם בהכיר בה שהיא גזולה ולפי"ז שוב ליכא שום סתירה כלל מהך דב"מ למגילה דהא כתב הרמב"ם בפ"ח מה' גזלה ה"ח דבהכיר בה גובה הנגזל מהלוקח גם הפירות שכבר אכל משעה שלקחה עד שעת הטירפא והלוקח אינו חוזר וגובה אותם מהגזלן וא"כ אם נאמר דכשקנה הגזלן הקרקע מהבעלים עומד הוא במקום הבעלים הראשונים וטורף מהלוקח השדה והפירות שאכל ממנה וא"צ לשלם להלוקח עבור הפירות ואם נאמר דמתנה הוי כמכר ואינו טורף מהלוקח השדה הא פשיטא דא"צ הלוקח לשלם לו הפירות כיון דגם הקרקע הוי של הלוקח וא"כ בהך דב"מ לא שייך כלל הך כללא דמבואר בגמרא דכל היכא דפליגי ר"א ורבינא הוי רבינא לקולא ובממון צ"ל רבינא לקולא להמוחזק דהרי לכל צד הוי קולא וחומרא דבהפירות שאכל כבר הא הוי הלוקח מוחזק ובגוף השדה נקרא הגזלן מוחזק וא"כ להך מ"ד דמתנה הוי כמכר מוציאין הקרקע מחזקת בעלים הראשונים והפירות שאכל הלוקח מוקמינן ביד המוחזק בהם ונשאר הכל להלוקח ולמ"ד דמתנה הוי כירושה מוקמינן הקרקע בחזקת הבעלים ומוציאין מהלוקח גם מה שאכל כבר אע"ג דהוי מוחזק בהן וא"כ לא שייך הך כללא הכא ושפיר נוכל לומר דרבינא ס"ל דהוי כמכר כיון דמהך דב"מ אין הכרע כלל היאך ס"ל לרבינא ושוב הדרינן לכללא בהך פלוגתא דבמס' מגילה דרבינא לקולא והלכה לקולא דהוי כמכר ושוב א"צ לחדש כלל דחדא מחברתא איתמר כיון דאין סתירה בהסוגיות כלל ומש"ה פשיטא דלהלכה הוי כמכר לגבי גזלן וכן כאן גבי ביכה"נ ושפיר פסק הרמב"ם גבי גזלן דמתנה הויא כמכר אבל הרא"ש כתב בב"מ לשון האלפס ונמצאת