בית הלוי חלק א קעח

מהא דאמרי הכא דליכא למיחש לשמא יאמרו כגון בנשא אחיו אפי' לר"ע לא בעי גט עיין בר"ן אהא דאמר בגמ' דעבדא איסורא קנסוה שפי' בשם הירושלמי דקנס הוא כדי שיבורר איסורו של הראשון וכ"כ הרשב"א והרמב"ן במלחמות כהירושלמי דקנסו וברמב"ן מתברר יותר פירושו כדי שיאמרו מדהצריכוה גט משני מסתמא נשאה אחר שגירש הראשון ובזה יבורר איסורא לראשון שיאמרו הוא מחזיר גרושתו ומכ"ש קודם גירושי שני יאמרו שנשא א"א בלא גט וכה"ג אשכחן דמחמת דמצרכינן גט משני חיישי' לשמא יאמרו כדאמרי' בגיטין ד' פט סוף ע"ב אבל מגרש שני ונושא ראשון לא שמא יאמרו מחזיר גרושתו ע"ש) וא"כ לגי' הרי"ף ה"פ אלא לאו כדס"ד דמשום שמא יאמרו בעי גיטא אלא משום דעבדא איסורא (דלא דיייקא שפיר) קנסוה דלבעי גיטא כדי שיאמרו גירש זה ונמצא מחזיר גרושתו וא"כ באשת אחיו ואחות אשה אע"ג דאסירי משום דלא דייקא אבל גיטא לא בעי דהא לא יבורר איסורא בזה דודאי לא יאמרו דמסתמא נשא אחר שגירש ראשון דהא גרושת אחיו היא כנ"ל ברור ונכון דעת הרי"ף דס"ל כהרשב"א וכן הר"ן בסוגיא דכל שפוסל כ' דהאיסור בניסת עפ"י עדים שהוא משום דלא דייקא שפיר והיינו כהרשב"א. (ואע"ג שבסוף דבריו הביא דעת הרמב"ן איהו לא ס"ל הכי)

וראיתי להב"ש ס"ס ט"ו שכלל בקצרה כל הסוגיא ע"ש שכל דבריו נכונים זולת מ"ש דלהרי"ף אף בנשואת אחיו צריכה גט משני הואיל ועבדא איסורא לפענ"ד לא כיון יפה בזה דהא הרי"ף כ' להדיא לקמן בסוגיא דא"ל מתה אשתו ונשא אחותו וחזינן מאן דכתב כו' ולא קמפליג בין נשואין לקידושין ואנן כתבינן מאי דסבירא לן ואף שבזה יש מקום לדחוק ולומר דהרי"ף לא פליג אמאן דכתב שהביא אלא בלא עבדא איסורא כגון אחות אשתו דבמזיד לא אסירא מדאורייתא (וא"כ צ"ל דלהרי"ף מצריך ר"ע גט אפי' באחות אשתו גרידא והא דפריך בגמ' לימא מתני' דלא כר"ע מילתא באפי נפשא היא והיינו דלא כתוס' ד"ה לימא מתניתין) אכן תחלת דברי הרי"ף שהביא הא דר"י בר יוסף א"ר כגון שקידש אחיו את האשה כו' אבל בנשאת כו' לא אמר ר"ע ופסק הלכה כר"ע לא ידעתי איך יפרש הב"ש אבל לענין לאוסרה על בעלה כיון האמת כרבי' דהרי"ף ס"ל כהרשב"א וכמ"ש לעיל דבנשואת אחיו נמי אסורה

ובדעת הרמב"ם יש מקום עיון בזה דהנה פ"י דגירושין ה"ד כ' הטעם דבנשאת בגט בטל תצא מזה ומזה הוא משום שמא יאמרו ואע"ג דלכאורה אין ראי' מניסת בגט בטל לאשה שהלך כו' דהתם כיון דבאמת גירש זה ונשא זה רק שנמצא הגט בטל שייך יותר חששא דשמא יאמרו הגט הי' כשר משא"כ באשה שהלך כו' דלא הי' שום גט ליכא כ"כ חששא דשמא יאמרו מ"מ הא משמע שם ברמב"ם דחד דינא וחד טעמא אית להו וכן מוכח בגמ' ד' צ"א דאס"ד דבהנך דבפ' הזורק הוי טעמא משום שמא יאמרו אלא ודאי מחד טעמא אית להו: וע"כ נראה דס"ל כרש"י

ומהא דכ' בהל' ה' שם דאפי' אשת פקח שנשאת לחרש אסורה משמע דס"ל כשיטת הרשב"א דהא התם לא שייך שמא יאמרו כו' דהא אפי' גירש פקח ונשא חרש לאו מחזיר גרושתו הוא להרמב"ם בפי"א ה"ל ט"ו וכ"ה בש"ע סי' י' סעיף ב' ומהא דכ' בהל' ח' וכן הדין באחיו שקידש א' כו' אין ראי' דאפשר דס"ל כרי"ף ורשב"א וכמש"כ להשיג על הב"ש וא"כ אפשר דמשום גט נקט קידש (דבנשא אחיו לא יבורר איסורא) אבל לענין איסור אף בנשא אסורה (דה"ל למידק) וכ"כ הב"י בב"ה שהבאתי לעיל אבל מדלא חילק הרמב"ם בין נסיב אחות אשתו פנוי' ובין נסיב אשת גיסו כדחלקו הטוש"ע ס"ס ט"ו נראה להוכיח דס"ל דקיי"ל כשינוייא דר"י נפחא דר"י מפליג בין אזלא אשתו וגיסו ובין אזלא ארוסתו וגיסו וא"כ כיון דכבר פסק בהלכה ח' ט' כר"ע לחלק בין הלכה אשתו ארוסה להלכה אשתו נשואה אין חילוק בין נסיב אחות אשתו פנוי' או אשת גיסו ולעולם באשתו תליא מילתא אם היתה ארוסה תרווייהו אסירן אף אם אחותה היתה פנוי' ואם היתה אשתו נשואה אף בנסיב אשת גיסו שריא כדפסק הל' ח' ט' (וסברת הרמב"ן דילמא אתי גיסו מקמי אשתו לא ס"ל) ואע"ג דבגמ' לא אתבריר הא דא' שמואל הלכה כר"י אליבא דמאן הוא אי אליבא דר' אמי אי לר"י נפחא כמ"ש הרי"ף וכל הפוסקים ומש"ה פסקו בטוש"ע ס"ס ט"ו כחומרא דר' אמי ולפענ"ד דדעת הרמב"ם דסוגיא דהכא ושינוייא דר' אמי דמיפלגי בין ניסת ע"פ ב"ד לע"פ עדים אתי כס"ד דש"ס דס"ל הכי לעיל ד' צ"ח אבל למסקנא דלא אמרי' מאי הו"ל למיעבד ולא מפליגינן בין ניסת ע"פ ב"ד לניסת ע"פ עדי' ע"כ קיי"ל כשינוייא דר"י נפחא ולענ"ד ברור ופשוט דהרמב"ם ס"ל כר"י נפחא אליבא דרבי יוסי וא"כ ע"כ ס"ל להרמב"ם דהטעם הוא משום שמא יאמרו דהא אליבא דר"י נפחא גם הרשב"א מודה דלר"י הוה טעמא משום שמא יאמרו רק דלהרשב"א בעי ר"י נפחא תרוייהו דעבדא איסורא ושמא יאמרו כדדייק מנתקדשה דשרי' כמש"ל ולהרמב"ם לא בעינן דעבד איסורא למסקנא ובנתקדשה שריא משום דאמרי' תנאה הוי בקידושין וא"כ הא דהלכ' ה' דאשת פקח שניסת בטעות לחרש אסורה טעמא בעי דהא הכא לא שייך שמא יאמרו להרמב"ם כמש"ל ואפשר משום דמחלפא בניסת לפקח אוסר לה (אבל בירושלמי שהביא ה"ה שם עוד היא באלין קנסיא לא משמע כן) ומ"מ אפשר לומר דהירושלמי קאי בניסת ע"פ ב"ד דההיא ודאי קנסא הוא דמחמרינן בסופה:

שוב ראיתי במל"מ על הרמב"ם פ' הנ"ל שהאריך קצת בזה ודעתו בפשיטות דהרמב"ם ס"ל הטעם שמא יאמרו ומש"ש נפ"מ בין שני הטעמים היכא דזינתה לפענ"ד ליתא דהא התוס' ס"ל הטעם שמא יאמרו ואפ"ה משמע מדבריהם בפ' הזורק בסוגיא דנישאו אין זינו לא דבזינתה נמי אסורה וכ"מ פשטא במתני' ר"פ האשה רבה וכמש"ל דלשיטת רש"י ודעמי' צ"ל דזינתה אסורה משום דמיחלפה דזנות דידה בנשואין דידה מיחלפה כנלע"ד

היוצא לנו מזה דלהרשב"א דס"ל דקנסוה משום דלא דייקא שפיר א"כ בניסת לאחר עפ"י טעות המורה בקידושין הראשוני' כיון דלא הו"ל למידק כלל לא קנסוה ודוקא כמעשה שהי' בב"ד של שאול ודוד וכגון מחלוקת ב"ש וב"ה דעשו כל א' כדבריהם הא לאו הכי אסורה משום דמחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י ומכ"ש במורים שאינם מובהקים ודאי אסורה אף להרשב"א דהא ודאי הו"ל למידק ולשאול אצל כל החכמים הבקיאים בהוראה מה דינה ולרש"י ודעימי' דס"ל הטעם הוא שמא יאמרו לעולם אסורה דחשש זה שייך לעולם אך בטעות מורים מובהקים כב"ד של שאול ולהסוברים כשיט' זו צ"ל התי' הראשון של הרשב"א בחי' דבאונס גמור נתנה שאול לפלטי וכן תי' גם בתשובה

ולדינא נראה דנקטינן בפלוגתא דהנך רבוואתא כחומרי דתרווייהו וקנסו את אחיו וכבר התעורר הב"י בבד"ה וחשש להחמיר כמשמעות הרי"ף וגם הב"ש הלך בעקבותיו ובפרט שזכינו לראות דברי הרשב"א שס"ל להדיא כן וגם הר"ן נראה פשוט דס"ל הכי מי יקל נגדם ודלא כהגהת רמ"א סי' קנ"ט ובודאי אילו ראה או ידע הרמ"א פלוגתא זו לא הי' סותם בש"ע להקל נגדם נגד הנך רבוואתא ופשטא דירושלמי דמשמע הכי ולא אשכחן בש"ס דידן דפליג עליו ומכ"ש בניסת עפ"י טעות המורה נקטינן ודאי להחמיר דחיישי' שמא יאמרו כו' כדעת רש"י ותוס' וראב"ד ורמב"ן ורא"ש וטור וגם דעת הרמב"ם נראה כן ודלא כרמ"א שהביא הך דתשובת הרשב"א ס"ס י"ז כנ"ל ברור בס"ד

ובדין הרביעי באשה שזינתה עפ"י הוראות מורה מובהק בטעות אף שהוא רחוק מהמציאו' שמורה מובהק יורה להקל באיסור דאורייתא אמנם מקרא מלא הוא אם נעלם דבר מעיני הקהל והכי תנינן הורו ב"ד לעבור כו' גם עלינו לבאר דין זה כבר כתבתי דלהרשב"א שריא כיון דהב"ד הטעוה אנוסה גמורה היא וכיון דבזנות גרידא היא לא שייך חששא דשמא יאמרו ולא מיחלפא בנשואין דהלך בעלה למדה"י ולמהרי"ק אסורה משום דברצון מעלה באישה והמעיין במהרי"ק יראה דראייתו מהרמב"ם שאוסר בזנות דקטנה שהשיאה אביה אינה מכרעת די"ל דידעה שפיר דזנות אסור ומ"ש ראי' משמעתא