בית הלוי חלק א קנז

גמור מאי הקשה ר"י לרבה הרי גם אם נאמר יאוש כדי לא קני תיקשי כן א"ו דהוי רק כיאוש ומש"ה לר"י דס"ל יאוש כדי לא קני דבעי שיהיה שינוי רשות אחר היאוש כי היכי דלהוי אתי לידו בהתירא הוי ניחא ליה הא דאומר הש"ל ורק לרבה דס"ל יאוש כדי קני הקשה שפיר ותי' רבה דצריך שירצה לקנות אחר היאוש ועכ"פ חזינן להדיא מלשון הגמרא דקרי ליה יאוש. והא דאמרי' בב"ק דף ע"ב כיון דשחט בה פורתא אסרה אידך לאו דמריה קטבח ניחא ג"כ דהרי החיוב של ד' וה' הוי משום דשנה בחטא ודוקא בשוחט באיסור חייב ד' וה' וכדאיתא בב"ק דף ס"ח וא"כ פריך שפיר כיון דשחט פורתא אסרה ואע"ג דעדיין לא יצא מרשות בעלים מ"מ הא עכ"פ יאוש הוי עי"ז דנאסר בהנאה ומותר לכל אחד לטלו א"כ לא עבד שום איסורא בהשחיטה והוי הגמר של השחיטה בהיתר גמור וליכא וטבחו כולו באיסורא. וכן מוכרח בדברי הרמב"ם בפרק י"א מה' נזקי ממון ה"ט שכתב שור שהמית האדם והקדישו בעליו אינו מוקדש וכן אם הפקירו אינו מופקר ואחר כך בהלכה י"ג כתב שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה שהרי משנגמר דינו הפקירו בעלים ואם כן היאך כתב למעלה דהפקירו אינו מופקר והרי מאליו הוי הפקר א"ו מוכרח דלא הוי הפקר גמור וראיה זו מדברי הרמב"ם ראיתיו זה כמה בספר אחד

[י] ואין להקשות על סברא זו מהא דאיתא בכריתות עיר הנדחת שהוזמו עדיה כל המחזיק בה זכה בה ואם נאמר דהוי רק כיאוש והרי אין יאוש לקרקע וכמו שכתבו התוס' בכמה דוכתי ומוכרח דהוי הפקר גמור זה אינו דהא י"ל דלא קאי שם על גוף העיר רק על הנכסים המטלטלים שבה דהרי בלא"ה גוף הקרקע וכל המחובר שבה אינו נאסר וכדאיתא בסוף פרק כיסוי הדם לפי שמחוסר תלישה יעו"ש ובסוף סנהדרין. ואע"ג דהבתים שבה נראה דנאסרין וכדכתיב ושרפת את העיר מ"מ הא י"ל דהא דאמר דהמחזיק זכה קאי רק על הנכסים שבה וכן משמע קצת ברמב"ם פרק ד' מה' ע"ג וז"ל ועיר הנדחת שהוזמו עדיה כל המחזיק בנכסיה זכה ואדרבה בזה נתישב לנו דבר אחד דבכריתות שם איתא שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה וכן בעיר הנדחת ובירושלמי פ"ד דב"ק איתא ג"כ הך דינא וחשב הני תרתי ותני נמי עבד שהוא יוצא ליהרג והוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה והקשה במראה הפנים שם דאמאי בש"ס דידן לא נקט עבד ותירוצו של המראה פנים אינו מובן כלל יעו"ש אבל לדברינו דהוי רק כיאוש ניחא דבחו"מ סי' שס"ג כתב הש"ך בשם הרשב"א דכמו דלא מהני יאוש לקרקע כמו כן לא מהני יאוש לעבד דאיתקש לקרקע ומש"ה לא הביא בש"ס דידן הך דעבד והירושלמי אזל לשיטתו דבפרק ז' דמס' כלאים איתא בירושלמי אע"פ שאין קרקע נגזלת יש יאוש לקרקע והש"ס דידן הא סבירא ליה דיאוש לא מהני בקרקע לדעת הרשב"ם בבבא בתרא דף מ"ד וע"ש בתוספות ד"ה דווקא שהקשו על הרשב"ם מהך ירושלמי דמבואר דמהני יאוש ועיין בש"ך חו"מ סימן ש"ע שכתב בשם הסמ"ק והג"מ דהבבלי והירושלמי חולקין בהך סברא אי מהני יאוש בקרקע או לא ומש"ה הירושלמי לשיטתו הביא הך דינא גם בעבד והבבלי לא הביאו אמנם לדעת התוס' בב"ב דף מ"ד דגם ש"ס דידן ס"ל דיש יאוש לקרקע וכן לדעת הראב"ד בפרק ט' מהל' גזלה דיאוש מהני בעבדים אין תי' זה עולה על הא דלא הובא בכריתות גם בעבד

[יא] ובסברא זו נוכל להשוות המחלוקת בזה די"ל דכ"ע מודים דאיסורי הנאה הוי יאוש ולא הפקר ודברי הראב"ד שהבאנו לעיל באות ו' דס"ל דאיסורי הנאה לא מקרי לכם משלכם וגם הריטב"א שחולק עליו וס"ל דהוי שלכם שניהם מודים לעיקר הסברא וכמו שהוכחנו כן מסוגית הגמרא רק בזה פליגי דהראב"ד ס"ל דלא מקרי שלכם רק אם הדבר מיוחד לו ואסור לאחרים ליטלו אבל איסורי הנאה כיון דרשות ביד אחרים לטלו ממנו לא מקרי שלכם והריטב"א ס"ל כיון דכל זמן שלא נטלו אחר הוי של הבעלים מקרי שפיר שלכם אמנם מדברי התוס' דזבחים דף ע' שהוכיחו דשור הנסקל לא נאסר בהנאה מחיים מדמחייב ד' וה' בגנב שור הנסקל וטבחו ואם כן ע"כ ישנו במכירה דאי אינו במכירה אינו בטביחה הא מוכרח דס"ל להתוס' דאי היה נאסר בהנאה לא הוי של הבעלים כלל מדכתבו דאינו במכירה אמנם גם זה אינו די"ל דסבירא לי' דכיון דאסור בהנאה אין הלוקח זוכה בו דאי אפשר לזכות באיסורי הנאה כיון דגם אצלו הא הוי כיאוש דנהי דדבר דהוי שלו מעצמו אינו יוצא מרשותו ע"י מה דנאסרה בהנאה משום דביאוש גרידא אינו יוצא מרשות הבעלים עד דאתי לרשות מי שרוצה לזכות בו אבל הלוקח אינו יכול לזכות באיסורי הנאה ובסברא זו נוכל לישב ג"כ מה שהקשינו לעיל באות ג' על הר"ן דנדרים דף מ"ג שכתב דבהדירו אביו ומת יש להבן זכיה בגוף הנכסים והקשינו דהא אי אפשר לו לשאול עלי' ואיהו בעצמו כתב במס' ע"א גבי המוצא ע"ג דמש"ה יכול לזכות בו משום דמהני לי' ביטול הא אם לא היה תקנה להאיסור לא היה לו שום זכיה בו ולפי"ז ניחא דרק בע"ג דאיירי לענין שיזכה בו מן ההפקר הוצרך להך סברא דיש לו ביטול דבלא"ה לא שייך לומר שיזכה בו דמאי זכי' שייך בדבר האסור אבל גבי מת אביו ונפלו לפניו הנכסים דאין צריך שום זכיה בהנכסים ומעצמן הוי הנכסים שלו מש"ה אע"ג דאסורין ואין להם שום היתר הוי שלו עדיין ונהדר לדידן דהריטב"א הא ס"ל דאיסורי הנאה מקרי שלכם ושפיר מיושב דברי המג"א ונאמר דהרמב"ם ס"ל ג"כ כן כיון דהם שלו עדיין מקרי שפיר שלכם כיון דממילא הם שלו וא"צ זכי' ובמה שנאסרו בהנאה לא נפקע רשותו מהם

[יב] והנראה להוכיח דגם התוס' ס"ל כהרמב"ם דהנה בסוף פ' כיסוי הדם ס"ל לרבא דמכסין בעפר עיר הנדחת דמצות לאו ליהנות ניתנו ופריך בגמ' מהא דתניא שופר של ע"ג לא יתקע מאי לאו אם תקע לא יצא לא אם תקע יצא והתניא לולב של ע"ג לא יטול מאי לאו אם נטל לא יצא לא אם נטל יצא והתניא תקע לא יצא נטל לא יצא ומשני משום דכתותי מכתת שיעורא ולכאורה קשה מאי פריך מהא דלולב דהא י"ל דאיירי ביו"ט ראשון דבעינן שלכם ומש"ה אע"ג דמצות לאו ליהנות ניתנו מ"מ אינו יוצא בו דכיון שזכה בו הישראל הא נעשה איסור הנאה דלא מהני ליה ביטול ושוב לא מקרי שלכם ומש"ה אינו יוצא בו אבל בעפר עיר הנדחת שפיר מכסין בו דהא לא בעינן שיהיה משלו ומוכח כהרמב"ם וריטב"א דאיסור הנאה אפילו אותן דאין להם היתר מ"מ הם שלכם עדיין ולהחולקים עליהם ההכרח לפרש הא דקאמר והתניא לולב של ע"ג לא יטול מאי לאו אם נטל לא יצא לא פריך לרבא מלולב רק ה"פ מאי לאו אם נטל לא יצא וא"כ ה"ה הא דתני' ברישא דהך ברייתא דשופר של ע"ג לא יתקע הוי אם תקע לא יצא ובשופר הא לא בעינן משלכם ומוכח דמצות ליהנות ניתנו ואדרבה בזה יתישב לנו היטב מה דיש לדקדק קצת דהרי כבר תי' לו על הך דשופר לא אם נעל יצא ולמה הקשה לו שנית מלולב והרי גם בלולב נוכל לומר כן אבל לפי"ז ניחא דהוי ס"ד דבלולב ודאי אם נטל לא יצא דהא סתמא תני בברייתא ומשמע דקאי על כל הימים וביו"ט א' הא ודאי דלא יצא ודכוותי' בשופר לא יצא והמתרץ השיב לו אם נטל יצא וקאי רק על יו"ט שני ובזה מיושב לנו ג"כ קושי' התוס' שהקשו על הא דפריך מלולב אמאי לא פריך מהמשנה דסוכה דתנן של אשרה ושל עיר הנדחת פסול ולפי הנ"ל ניחא דהא י"ל דהמשנה קאי על יו"ט ראשון דפסול משום דלא הוי משלכם וע"ש בתוס' חולין שהקשו על הא דבסוכה קאמר רבא דלולב של ע"ג לא יטול ואם נטל יצא ופריך הגמר' עליו מהא דתנן של אשרה ושל עיר הנדחת פסול והקשו התוס' מאי פריך נימא דהך משנה איירי ביו"ט ראשון דצריך לזכות בו וא"כ הוי ע"ג של ישראל דכתותי מכתת שיעורא ותירצו דפריך דהא דומי' דעיר הנדחת קתני דפסול גם ביו"ט ב' ותי' זה הא לא שייך רק בתר דמסיק בחולין הך סברא דכתותי מכתת שיעורא אבל בס"ד דלא אסיק אדעתי' הך סברא גם בעיר הנדחת צ"ל כשר ביום ב' וא"כ שפיר המ"ל דהא דפסלה המשנה הוי רק ביום א' והטעם משום דאסירי בהנאה לא הוי שלו ומש"ה פריך מהברייתא דבשופר הא לא בעינן שיהי' שלו וא"כ הא מדברי התוס' דדחקו בזה אמאי