בשמים ראש פה

מלכם ולא אמרינן דכיון שיודע המשאיל דאינו יוצא באתרוג השאול מש"ה מקנה לו באופה"מ במתנה עמ"ל וראיתי בספר ישועות יעקב לא"ח שם בסי"ד שחתר הגאון מהרמ"ז בן המחבר הנ"ל למצא מענה לישב קושית הט"ז הנ"ל ע"ש שכ' דמשכחת לפסול שאול מהעכו"ם דל"ש סברת ניחא לי' לאיניש למעבד מצוה בממונו אצל העכו"ם המשאיל וכ' להלן דאף די"ל דבשאול מותר משום דהוי הפקעת הלואתו דשרי וחשוב של הישראל ולאו שאול הוי אבל כ' לשיטת היראים והובא במג"א סי' תרמ"ט דאע"ג דמל עכו"ם מותר מ"מ אינו יוצא באתרוג הגזול מהעכו"ם דמ"מ לכם ל"ה ולאו שלו היא ולכן כ' דשפיר משכחת דמיעטה רחמנא שאול באתרוג בגזל מהעכו"ם וע"ש אך לפי האמור י"ל אפי' בישראל דמשכחת שפיר בשאול מהאשה כדהוי הס"ד לו' דלדברי הרשב"א דיינינן דבכל דוכתא אשה לא ידעה לאקנויי ולא מהני במתנה עמ"ל מהאשה וא"כ בשאול מהאשה ל"ש האומדנא דנתנה באופה"מ במתנה עמ"ל כיון דלא ידעה לאקנויי בדבר החוזר לידה אך לפי פי' רש"י ושכן פרשתי לנכון לדברי הרשב"א דבעלמא אמרינן דאשה ידעה לאקנויי וגם שלכל הפרושים דיינינן להלכה דאשה ידעה לאקנויי כנ"ל אכתי קשה ק' הט"ז הנ"ל

אך דבלאו כל הנ"ל נלפע"ד כעת בפשיטות לישב ק' הט"ז לפ"ד הש"ס בסוכה דמ"ו דלא ליקני איניש לולבי' לינוקא דינוקא מקני קני אקנויי לא מקנה ועיין בתוס' גיטין דס"ד וכן בסנהדרין בר"פ ב"ס דהקטן קונה מדאורייתא לכ"ע כיון שדעת אחרת מקנה אותו ורק שאינו מקנה לאחרים מדאורייתא וא"כ א"ש דשפיר בכה"ג היא דפסלה רחמנא שאול באתרוג לגבי אחר המקנה להקטן עמ"ל דהשתא כשישיב ויקנהו הקטן האתרוג לחזרה כיון דלא מהני הקנאתו מדאורייתא אצל האחר ה"ל שאול או כששאל אתרוג מהקטן דהרי גבי הקטן ל"ש הסברא דניחא לי' וכו' ומקנהו במתנה עמ"ל דל"מ הקנאתו להאחר כלל מדאורייתא ולכן א"ש דל"ק תו קושית הט"ז דשפיר כ' רחמנא שאול באתרוג לפסול ביומא טבא קמא בכה"ג

סימן מב

אך ז"א רק בשאול מהקטן אזי שייך לפסול האתרוג ביו"ט ראשון כיון דל"ש סברת ניחא לי' וכו' דל"מ הקנאתו מדאורייתא כלל לאחרים ואפי' עמ"ל אבל בשאול מישראל גדול שפיר אמרינן דניחא לי' וכו' לפ"ז אמרתי דמיושב היטב ק' התוס' בסוכה ד"ל ע"א ד"ה משום דה"ל מצה"בע שהקשו על הא דקאמר הש"ס לכם להוציא את השאול ואת הגזול דל"ל למעט גזול תיפוק לי' משום דהוי מצה"בע ותירצו דרק משום שאול אצטריך ולפ"ד הנ"ל י"ל לולי תירוצם של התוס' לישב קושייתם דהנה ידוע מה שכ' הפנ"י שם בפי' דמתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול דביו"ט שני ליכא בגזול משום מצה"בע לפי שכ' התוס' שם דל"ח מצהב"ע רק כשהמצוה בא ע"י העבירה וא"כ כיון שיכול לצאת בהאתרוג כשיהי' שאול לכן גם כשהוא גזול ל"ח מצה"בע ולכן פי' מתוך שיוצא בשאול דכיון דאי הוי האתרוג שאול הוי יוצא בו יוצא בו גם כשהוא גזול כיון דאין המצוה בא רק ע"י עבירת הגזל שלו ולכן א"ש דמיושב קושית התוס' דשפיר אצטריך לכם למעט אתרוג הגזול מישראל גדול ליו"ט ראשון דאלו מטעם מצה"בע ה"א מתוך שיוצא בשאול ע"י דאמרינן דניחא לי' וכו' נמי בגזול ולכן אתי לכם למעט דמ"מ אינו יוצא בו אע"ג דל"ה מצה"בע משום דהוי גזול ואין לומר דהיכי ממעטינן גזול מישראל גדול מלכם והא כיון דאמרינן דניחא לי' וכו' וא"כ הרי מסתמא הקנה לו באופה"מ ולאו גזול הוי והוי שלו דז"א דהרי קיי"ל דבהפסד ממון ליכא למימר דניחא לי' וכו' ואינו דין כאן להקנותו לגמרי להגזלן ממונו בודאי דל"ש לומר ניחא לי' וכו' ורק דנימא דהקנהו באופה"מ והיינו רק במתנה עמ"ל וא"כ מאחר שהוא גזול הרי אינו מחזירו דאם מחזירו אח"כ הרי מתקן הלאו ול"ה גזול וע"כ דאינו מחזירו וכיון שלא יקיים הגזלן התנאי של החזרה להנגזל אח"כ ה"ל גזול למפרע ולכן שפיר דנתמעט גזול אפי' מישראל גדול מלכם ולכן א"ש דשפיר קאמר הש"ס לכם להוציא את השאול מקטן ולהוציא את הגזול אפי' מגדול וכמו שנתבאר

ולפ"ז אזדא נמי קושית השער אפרים שראיתי מובא בשמו שהקשה בהא דאוונכרי דקאמר לא תגזזו אתון מ"ט דסתם כותים גזלי ארעתא מישראל כפי' רש"י הרי שפיר מצי גזזו האוונכרי גופייהו דנימא דניחא לי' לישראל הנגזל דלתעביד מצוה בממונו ולפמ"ש א"ש דל"ש ניחא לי' וכו' בגזול ואין לומר דכאן הרי כיון דמיירי הש"ס דאוונכרי ביאוש אמרינן דמסתמא כיון דניחא לי' לאיניש למעבד מצוה בממונו מיהו לגמרי גמיר ואחלי' הנגזל הישראל ולגמרי קנו האוונכרי להאסא זו בעת שחתכו דל"ש כאן דבמקום הפסד ממונו לגמרי ל"ש סברת ניחא לי' כיון דס"ס נתיאש ממנה אך ז"א לפ"מ שכ' הש"מ בב"ק דף ס"ו דאפי' אי יאוש קונה מ"מ אמרינן דמחויב לשלם לו הדמים דמדמי לא מיאש וע"ש וא"כ פשיטא כיון דבכל גוונא אמרינן דמהדמים לא מיאש תו ל"ש סברת ניחא לי' וכו' למחול ולהקנותו להאוונכרי לגמרי משום המצוה ולהפסיד הדמים שלו כנ"ל ולכן כיון דהאוונכרי חותכים לעצמם בתורת גזילה לגמרי לכן שפיר הוצרך ליאוש וש"ר דוקא לקנין ול"ק תו קושית הש"א הנ"ל

ובדרך זה מצאתי את לבבי להעלות ישוב נכון לקושית המהרש"א שהקשה על פי' רש"י שפי' בסוגיא דאוונכרי שם בד"ה וקרקע אינה נגזלת וכו' וקסבר יאוש גרידא לא קני וכו' וא"נ קני מצה"בע הוי וכו' והקשה המהרש"א דמה פריך דלקנייה בשינוי מעשה ושינוי השם והרי מ"מ יהיה חשוב מצהב"ע וע"ש שתירץ דכיון דהוי קנין היאוש מעיקרא אי יאוש קינה וא"כ שוב אחר קנין השינוי דשינוי מעשה ושינוי השם דבתר קנין היאוש תו ל"ח מצה"בע כיון דאחר קנין היאוש דמעיקרא בקנין השינוי מעשה או שינוי השם תו ל"ח גוזלין ול"ש מצה"בע ע"ש ומבלעדי תירוץ המהרש"א הי' נראה לפי קט שכלי לתרץ דבאמת כל עיקר דפריך הש"ס דליקניה בשינוי לא קאי על הסתם רק לפ"מ דס"ל דיאוש לחודא לא קני ורק דהש"ס הצריך ליאוש וש"ר לקנין אצל האוונכרי גופייהו וע"ז הוא דפריך דלגזזו האוונכרי גופייהו ולקנוה בשינוי דהרי אף רש"י ז"ל דפי' דהסוגיא מצי אזלה אף א"נ דיאוש קני ומהני הש"ר לענין דלא להוי מצה"בע אבל למ"ד יאוש גרידא לא קני פשיטא דקיימא הסוגיא כמבואר בפירש"י ז"ל בהדיא התם וא"כ לפ"מ דאזלינן דיאוש גרידא לא קני אכתי לא העלה המהרש"א ז"ל ארוכה לקושיתו דלפ"מ דאמרינן דיאוש לא קני אכתי תקשה מה פריך הש"ס דלקניה בשינוי והא ליכא רק חדא קנין והוי מצה"בע ואומר אני לאידך גיסא אך מבלעדי דברי המהרש"א דאף לפ"מ דס"ל דיאוש