בשמים ראש כ

יאוש בידיהו דהכותים וש"ר בידיהו של האוונכרי דביד האוונכרי לחודא ל"ה מהני כיון דאין יאוש מועל לקרקע מדאורייתא וא"כ ל"ה היאוש רק אצל האוונכרי אם הם יגזזוה ובעינן ש"ר מחדש למהוי יאוש וש"ר ואולם לענין מצהב"ע דל"ה רק מדרבנן לענין זה שפיר מהני היאוש לקרקע דמדרבנן מהני יאוש לקרקע כדברי התוס' הנ"ל ומעתה א"ש דלא מבעי' מעיקרא לפי הס"ד של הש"ס שפיר הוי קנין אחר קנין לענין דל"ה מצהב"ע משום דהוי יאוש וש"ר ביד האוונכר דהוי מועל היאוש לקרקע ביד הכותים והוי ש"ר ביד האוונכרי והוי חדא קנין ביד האוונכרי ושוב בידינו דהוי קנין אחר קנין מהני לענין דלא להוי גם מצהב"ע כיון דהוי לענין מצהב"ע דרבנן קנין אחר קנין ורק הש"ס דקאמ' התם להלן על הא דפריך ס"ס ליגזזו האוונכרי גופיהו ויהיה ג"כ קנין אחר קנין בידינו ומשני ל"צ בהושענא דאוונכרי גופיהו והיינו אע"ג דלגבי אוונכרי גופיהו לא יהיה קנין אחר קנין גם כשיגזזו הכותים דלא יהיה רק יאוש ביד הכותים וש"ר ביד האוונכרי וא"כ אכתי יהיה אצל האוונכרי משום מצהב"ע אך לפ"ד המרדכי הנ"ל א"ש דהנה ידוע מה שכ' רש"י בש"ס עירבון דף ס"ב דאצל הכותים ליתא להעשה דוהשיב ומעתה לא יהיה שוב מצהב"ע ביד אוונכרי דלא באו המצוה והעבירה יחד כיון דליתא להעשה דוהשיב אצל הכותים וא"כ הרי עבירת הגזל כבר עברו הכותים מקודם שיעשו האוונכרי להמצוה וליכא משום מצהב"ע לדעת המרדכי דרק אם האוונכרי גופיהו יגזזוה כדפריך ורק שאנו צריכים לצאת באסא זו דהוי האוונכרי הישראל הגזלנים והוי מצהב"ע בידן כיון דלהאוונכרי ישראל איכא אצלם העשה דוהשיב גם בעת עשיות המצוה אי לאו דהוי צריכין לומר דה"ט דל"ה מצהב"ע משום דהיאוש מועל לקרקע מדרבנן ביד הכותים ושוב ביד האוונכרי נעשה ש"ר לקנין הראשון ושוב בידן הוי קנין אחר קנין וליכא משום מצהב"ע כנ"ל אבל כשיגזזו הכותים והוי הם הגזלנין ל"ה אנן אחראין להיות קנין אחר קנין דבלא"ה ל"ה מצהב"ע כיון דליכא עשה דוהשיב ול"ה המצוה והעבירה באים כאחד ובחדושי הארכתי בזה ואין כאן מקומו

והנה אחר כל החזון הזה הרי לדברי הא"ח גם ביו"ט שני דרבנן הוי לגזלן עצמו מצהב"ע ולכן צריך להבין לא מבעיא בשופר דאוריתא גם לשאר פוסקים ולדברי הא"ח במגילה דרבנן אמאי פסק המחבר דיוצא ואפי' הגזלן עצמו כמבוא' במחבר בס' תקפ"ו ואמאי לא יהיה מצהב"ע כיון שהרי הגזלן עשה עבירת הגזל בשופר או במגילה ומה לי דאין גזל בקול הרי מ"מ המצוה נעשה ע"י השופר או המגילה שגזל: אך להבין הדברים נראה ואקדם דברי הרמב"ם ז"ל בזה בפ"א מה' שופר ה"ג וז"ל שופר הגזול שתקע בו יצא שאין המצוה אלא בשמיעת הקול אע"פ שלא נגע בו ולא הגביהו השומע יצא ואין בקול דין גזל עכ"ל וע"ז השיג הראב"ד ז"ל בז"הל א"א ואפילו יהיה בו דין גזל יום תרועה יהיה לכם מ"מ וע"ש במ"מ שביאר דברי רבינו הרמב"ם וז"ל וזה מה שנ"ל בביארו דרבינו כתב ששופר גזול שתקע בו יצא ואין הדין כן בלולב ובמצה ונתן טעם וכו' לפי שמצות השופר אינה אלא השמועה והשמיעה היא בלא נגיעה ובלא הגבהה מן השומע וכו' אלא ששומע הקול היוצא ואין בקול דין גזל ולפיכך אף התוקע יוצא אבל לולב ומצה אין אדם יכול לצאת י"ח אלא בנגיעת גופן ולפיכך כשהן גזולין לא יצא בהן וכו' וכן מפורש בירושלמי מה בין לולב ומה בין שופר אמר ר' אליעזר תמן בגופו הוא יוצא הכא בקול הוא יוצא וכו' ובהשגות א"א וכו' ומ"מ אין כאן מקום להשגה אחר שהדין והטעם שהזכיר רבינו אמת עכ"ל המ"מ בקצרה וע"ש ולפע"ד דגם דבריו של המ"מ אינם מובנים ומבוארים יפה וצריכין תבלין ונלפע"ד בביאר דברי רבינו הרמב"ם ז"ל ולהטעים נואמי' כמין חומר ע"פ דבריו של הירושלמי בשבת לענין אבל הקורע בשבת שחלק מההוא דלולב ומצה גזילה לענין מצהב"ע בזה"ל תמן הוא גופו עבירה הכא איהו דקעבד עבירה ע"כ הרי מדבריו של הירושלמי דרך בלולב ומצה גזילה שהמצוה גופה עבירה בכה"ג הוא דחשיב מצהב"ע אמור מעתה הן המה דברי הירושלמי שהביא המ"מ ודעת רבינו כדברי הירושלמי הנ"ל היינו שרק גבי לולב ומצה דהמצוה הוא בנגיעת עצם הלולב ובעצם המצה וכיון דהם גזולים הוי מצהב"ע שפיר משא"כ גבי שופר שעיקר המצוה היא השמיעת הקול של השופר ושמיעת הקול בגופה ליכא עבירה דאין בקול דין גזל וליכא עבירת הגזל רק בהשופר גופו ולא בשמיעת קול השופר שהשמיעה הוא המצוה ולכן ל"ה מצהב"ע גם אצל הגזלן עצמו ומעתה דברי רבינו מחוורים דשפיר כתב הטעם דאין בקול דין גזל ולפיכך ל"ה מצוה הקול שהיא המצוה מצהב"ע דבקול גופו ליכא עבירה ואולם אלו ה"א דיש בקול דין גזל אע"ג דשופר לא בעי לכם א"ש דכ' רבינו דל"ה יצא משום דהוי הקול השופר שהוא המצוה גופה עבירה וה"ל מצהב"ע וה דברים נכוחים ואמתיים למאן דמעיין הטיב בדברי הרמב"ם ז"ל ובמ"מ שם

ומעתה א"ש דברי הש"ע דלא מחלק וכתב סתמא בס' תקפ"ו המחבר באו"ח דגם הגזלן גופו יצא בו ידי תקיעת שופר והיינו דאפילו לדברי הא"ח ליכא בשופר הגזול משום מצהב"ע וכ"כ במגילה גזילה בה' מגילה דיצא מטעם דאין בקול דין גזל ול"ה המצוה גופה באה בעבירה כלל ול"ה מצהב"ע ומעתה ה"נ בנ"ד גבי ס"ת הגניבה אף דאסור לכל אדם לקרות בתורה וכל הבא לקרות בתורה הוי שולח יד בשל חבירו כיון דבס"ת שקורא בה בכל עת דעבידא להתקלקל ל"ש ניחא לי' וכו' מ"מ כיון דעיקר המצוה בשמיעתו הקריאה שפיר יוצא בשמיעתו הקריאה בתוכה ול"ה מצהב"ע כיון דאין דין גזל בקול כנ"ל וליכא בשמיעת קול קריאת הס"ת זו הגנובה משום מצהב"ע ויוצא שפיר ידי הקריאה ורק לענין הברכה אין לברך עלי' דלא עדיפא משופר ומגילה דמבואר שם בש"ע דאין לברך על הגזול ואף דאין בקול דין גזל ול"ה מצהב"ע מ"מ לענין הברכה נראה דה"ט שהחמירו אע"ג דל"ה מצהב"ע משום דלהזכיר שם שמים עלי' ראוי להחמיר יותר כמש"כ התוס' בב"ק דף ס"ז בד"ה אמר עילא וכן בש"ד

ועוד אמרתי להביא ראי' ברירה לדין זה בס"ת דיוצאין ידי מצות קריאה שפיר בס"ת הגניבה מההוא דש"ס ב"ב דף מ"ג דאיתא התם בני העיר שנגנבה להם ס"ת אין דנין בדייני אותה העיר וכו' ופריך ולסלקו בי תרי מינייהו ולידייני ומשני שאני ס"ת דלשמיעה קאי ופי' רשב"ם דלשמיעה