ברית יעקב חלק ב רסז

סופרים דהוא הלכה למשה מסיני ספיקא להחמיר לא דאתי למעוטי דכל שאין עיקרו מד"ת רק הלכה למשה מסיני ספיקא לקולא בכל דוכתי. אלא דאתי למעוטי ערלה בחוץ לארץ דהוי ג"כ הלכתא למשה מסיני. משום דכל הלכה למשה מסיני כמחיצין וחציצין ושיעורין דהוי הלכה למשה מסיני לפרש דיני התורה. וכן בנגעים ואהלות דהוי הלכתא למשה לדעת פרטי המצות. וכן בנזירות דעיקרו מכתב כתיבי והלכה למשה מסיני בא לפרש פרטי דיני התורה דהבן מגלח על נזירות אביו והאב מדיר את בנו בנזיר. וכן הא דבחטאות מתות דילפינן מקרא בבכורות (דף ט"ז) ממפריסי פרסה טמא הוא לכם לאיסורא אבל לא ידעינן לרעי' או למיתה ניתנה הלכה למשה מסיני לפרש מה שעיקרו בדבר תורה. אבל בערלה בחוץ דכתיב כי תבואו אל הארץ. א"כ מהכתוב מוכח דאין ערלה בחוץ לארץ אלא מצד הלכה למשה מסיני נוהג ערלה בחוץ לארץ הוי ספיקו לקולא דהכא עיקרו מהלכה למשה מסיני: ואדרבה מדאמרינן בקידושין (דף ל"ט) כך נתנה הלכה ספיקו מותר ודאי אסור מוכח דבכולי הלכה למשה מסיני הוי ספק להחמיר א"כ דברי קבלה הוי ג"כ להחמיר בספיקו והא דכתב הרמב"ן בתשו' דיני מנודה הוי דברי קבלה דאלו הי' דברי תורה הי' לחומרא בכל תיקו וספיקא ככל ספיקא דאורייתא. משום דשאני הל"מ דבא לפרש מצות התורה בפרטי המצות הוי ככל איסורי דאורייתא אבל מנודה אע"ג דהוי עיקרו דברי קבלה משום דכתיב אורו ארור יושביה הוא מה שמחרימין ומנדין הוי מדברי קבלה וכל פרטי דינים להתנהג עם המנודה הוי רק מדרבנן ע"כ אזלינן בספיקו לקולא כמ"ש הרב הרי"ף בהלכותיו: ומה שהביא בתשו' נודע ביהודא מדברי הרמב"ן במשפט החרם. דגוף החרם מה שב"ד גוזרין בחרם הוי מדברי קבלה ולאו דאורייתא. אינו ראי' כלל דזה הלשון שכתב הרמב"ן דבר זה מתורת משה לא למדנו רק מדברי קבלה. זהו מה דאמר רב חסדא בסנהדרין דבר זה מתורת משה לא למדנו רק מדברי קבלה שאמר יחזקאל כל ערל לב וכל ערל בשר ומסקינן דהלכתא נינהו. ה"נ כתב הרמב"ן דבר זה לא למדנו מתורת משה רבינו רק מדברי קבלה. דלא מצינו מקרא מפורש בתורה ובאמת הוי דינו דאורייתא דהוי הלכה. שוב ראיתי אח"כ בכלבו שהובא שמה דברי הרמב"ן במשפט החרם. מתחילה כתב כי לא למדנו רק מדברי קבלה ואח"כ מסיק אחרי בקשת המחילה אני אומר שהוא נלמד מקרא דכל חרם אשר יחרם מן האדם כמ"ש הרמב"ן בפי' החומש ע"ש. גם מה שכתב הנודע ביהודה שם בתשו' אשר חתנו הגאון הקשה מדברי התה"ד והש"ך ביו"ד (סי' רמ"ח) שהבאתי לעיל שכתבו דחרם הוי דאורייתא וכתב דהתם מיירי שקבלו עליהם בעצמם בחרם דהוי לשון שבועה הוא תמוה דבהדיא מבואר שם בתה"ד דהוי חרם שגזרו ב"ד. וכן הוא ברש"ל ביש"ש עי"ש: והנה לפ"ז אין לומר בנ"ז כיון דאירע לה המחלה להיות מטורפת קודם נישואין אע"ג דבעת נישואין הוקל ממנה והיתה רק כבעלי מרה שחורה מכל מקום מום מיהו הוי. דהא אפילו היכא דהוי עתים חלומה ועתים שוטה ולא אירע לה רק תרי זימני ולא הוחזקה בג' פעמים כמ"ש רבינו שמשון הובא ב"י (סי' קי"ט ובב"ש ס"ק י"ב) דעתים חלומה ועתים שוטה דאינה מתגרשת אם באקראי בעלמא נשטית ונתרפאה. ונשטית ונתרפאה הואיל ואין לה ווסת אין לחוש שתחזור לשטות מחמת תרי זימני דכה"ג לא מקרי עתים חלומה עתים שוטה מכל מקום מום מיהא הוי והיכי דקדשה סתם וכנסה סתם קיי"ל בכתובות (דף ע"ג) כרבא דאין לה כתובה רק גיטא בעי דהוי ספק קידושין כמבואר באע"ז (סי' ל"ט סעי' ה' ובב"ש ס"ק ט"ז) וכיון דהוי רק ספק קידושין א"כ לישא אשה אחרת הוי רק ספק חרם. מכל מקום אין להקל דאפילו בספק חרם מחמירינן. ואפילו בזה"ז להנך דס"ל דרגמ"ה גזר עד זמן קצוב. אפ"ה קבלו עליהם אח"כ בכל תוקף גזרת רגמ"ה ולהרש"ל אפילו הוי גזירת רגמ"ה לזמן קצוב אפ"ה בעי אח"כ היתר כמו במ"ת. ואין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו כו' ע"כ אפילו לא הוי רק ספק חרם הוי כספק דאורייתא: גם אין לדון בזה מטעם ספק ספיקא. ואפילו בדאורייתא אזלינן לקולא. שמא היתה בשטותה בשעת קידושין ולא הוי בת קידושין כלל דלשוטה אפילו מדרבנן לא תקינו לי' נישואין. ואפי' דנימא דבעת הקידושין היתה כדרך בעלי מרה שחורה דכה"ג מהני הקידושין. מכל מקום כיון דלא ידע כלל הבעל מזה וזה הוי מום א"כ הוי קדשה סתם וכנסה סתם ולא הוי קידושין מחמת המום דהא הוי רק ספק קידושין א"כ כיון דהוי ספק ספיקא יש להתיר להבעל לישא אשה אחרת. דזה אינו דלא הוי ספק כלל דהיתה בשטותה גם בשעת הקידושין דודאי לא היה אביה משיאה לעשות נישואין ולמשוי לבעל בעילת זנות דלשוטה לא תקינו רבנן נישואין גם היכי שמרה זיי"ן נקיים שלה דבימי שטותה לא מהני אם לא על ידי נשים פקחות. ולומר דהיה התביעה לנישואין בעת חלימותה ואח"כ נשטית דלא הוי בת קידושין. כיון דלא הרגישו בה עד יום א'. ודאי לא הוי שוטית גמורה עד יום א'. ודמי למ"ש הרשב"א בתשו' הובא ב"י (סי' קכ"א) בעתים שוטה ועתים חלים אפילו חלים בעלמא שאינו שפוי לגמרי הרי הוא כפקח כו' ואעפ"י שהוא תשש ועדיין סימני חליו ניכרים בגופו שלא נרפא לגמרי אלא כאדם המתחזק מחליו אפ"ה בעת חלימתו הרי הוא כפקח לשעתו עכ"ל: אמנם אפשר לומר לפי דאמרינן בנדרים (דף י"ט) המקדיש חיתו ובהמתו לא הקדיש את הכוי וכן בנדרים (דף ס"א) ובקדושין (דף ס"ד) מי שיש לו ב' כיתי בנות מב' נשים ואמר קדשתי את בתי הגדולה ואיני יודע אם גדולה שבגדולות או גדולה שבקטנות ואם קטנה שבגדולות שהיא גדולה מן הגדולה שבקטנות רבי יוסי אומר כולן מותרות חוץ מן הגדולה שבגדולות דלא מעייל אינש נפשי' לספיקא. וכן קיי"ל באע"ז (סי' ל"ז סעי' י"ח) וא"כ אם נדר אחד הנאה מן הזכרים אינו אסור מטומטום דהוי ספק זכר משום דדעתו של אדם על הודאי ולא על הספק ה"נ בלשון תקנה שהחרים רגמ"ה שלא ישא איש שתי נשים היינו היכא שהיא אשתו ודאית אסור ליקח אשה אחרת עליה. אבל היכא דאין לו בה רק ספק קידושין והוי ספק אם היא אשתו לא הוי בכלל התקנה דלא החרים רק על ודאי אשתו לא ישא אחרת עליה. ואפי' להפוסקים דס"ל דגם בארוסה גזר רגמ"ה כמ"ש בתשו' מוהרי"ל משום דגם ארוסה מקרי אשתו כמ"ש הב"י באע"ז (סי' קכ"ז) דאם כתב לארוסתו בגט דהוית אנתת כשר. ועי' ביבמות (דף ס"א) אירס את האלמנה ונתמנה להיות כה"ג יכנוס שנאמר יקח אשה אי הכי שומרת יבם נמי. אשה ולא יבמה א"כ גם ארוסה מקרי אשתו. מכל מקום היכי דהוי ספק קידושין לא מקרי אשתו ודאי. ודעתו על הודאי ולא על הספק דלא מעייל אינש נפשי' לספיקא א"כ בכי הא לא גזר רגמ"ה: עוד נראה לדין כיון דנשטית כמה פעמים קודם הנישואין ודאי הוי מום אע"ג דבשעת הקידושין לא הוי נשטית. דאמרי' בכתובות (דף ע"ד) אם קדשה על מנת שאין בה מומין. והלכה אצל רופא וריפא אותה אינה מקודשת. ובעל מנת שאין בה נדרים והלכה אצל חכם והתירה מקודשת. מה בין חכם לרופא חכם עוקר הנדר מעיקרו. ורופא אינו מרפא אלא מכאן ולהבא. והתוס' בד"ה חכם עוקר הנדר מעיקרו כו' כתבו. אין לפרש דבלשון תליא מלתא. שהרי קדשה על מנת שאין בה מומים והיה בה מומין דא"כ הלך הוא אצל הרופא וריפאה אמאי אמר לקמן דמקודשת. אלא בקפידת המומין תלוי הטעם שאף עתה לאחר שנתרפאית היא נמאסת בעיניו כשזוכר שהי' בה מומין. אבל נדרים ליכא קפידא הואיל ועוקרו למפרע. וכתב הח"מ באע"ז (סי' ל"ט ס"ק יו"ד) דזהו היכא דאתני בשעת קידושין ע"מ שאין בה מומין והי' בה מומין ואחר הקידושין הלכה אצל רופא וריפא אותה. מיהו אבל בשעת הקידושין כבר נרפאו המומים שהיו בה קודם קידושין נראה דמקודשת דהא לא התנה על מנת שלא הי' בה מומין מעולם ואינו מקפיד רק שלא יהי' בה עתה מום אף שתתרפא מן המום מכל מקום נמאסת בפניו ע"ש. ונראה לי דזה רק בשארי מומין אבל מום דנשתטית דהיא עלולה להשתטות לשבר חלונות ולהלוך ערומה בשוק אע"ג דבשעת קידושין כבר נתרפאית לעולם היא נמאסת בפניו והוי מום. והא דכתב רבינו שמשון בר אברהם (בב"י סי' קי"ט) בעתים חלומה ובעתים שוטה למ"ד מפני גרירה אסור לגרשה. מכל מקום אם באקראי בעלמא נשתטית ונתרפאית ונשתטית ושוב נתרפאה הואיל ואין לה ווסת קבוע. אין לחוש שתחזור לשטות מחמת תרי זימני. ולא מקרי עתים חלים עתים שוטה. יש לומר דזהו דוקא לענין דחיישינן שמא ינהגו בה מנהג הפקר בעת שטותה לזה בעינן שתתחזק ג' ,