ברית יעקב חלק א פג

דאמרי אדם יוצא יד"ח בסוכתו של חברו וקרקע אינה נגזלת וסוכה שאולה היא. דקשה הא הרמב"ם כתב (בפ"ז מה' גזילה ה' י"א) המסיג גבול רעהו והכניס מתחום חברו לתוך תחומו. אפילו כמלא אצבע. אם בחזקה עשה הרי זה גזלן. ובסתר הרי זה גנב. ואם עשה כן בארץ ישראל הרי זה עובר בשני לאוין לא תגזול או לא הגנוב ולא תשיג גבול רעך. וכן הוא בחו"מ (סי' שע"ו). ועי' בסמ"ע שם גם הטור ס"ל דהוי עבירה ע"ש. א"כ אפילו בקרקע דאינה נגזלת וסוכה שאולה היא. מכל מקום כיון דלא השאיל לו מדעתו רק בגזילה דעבר בלא תגזול א"כ הוי מצוה הבאה בעבירה דאינו יוצא ידי חובתו. וע"כ משום דבקרקע ליכא עשה דוהשיב את הגזילה ואיסור דעביד עביד. ובשעת המצוה ליכא עבירה מה שעבר מכבר בלא תגזול לא הוי מצוה הבאה בעבירה. שוב ראיתי בחידושי הרשב"א שהקשה כן בשם התוס' וזה לשונו. והקשו בתוס' מכל מקום כיון שתקפה מחברו הא איכא מצוה הבאה בעבירה כו'. אבל הנכון דהכא כיון דלא קני לה כלל וברשותי' דמארי איתא ואין המצוה מוציאה מרשות בעליה לא חשיבא מצוה הבאה בעבירה. הרי הוא כאלו השדה דעלמא גזולה ברשותו שאעפ"י שעבירה בידו אין הסוכה נפסלת בכך עכ"ל. ולא זכיתי להבין דבריו בזה דאמאי לא הוי מצוה הבאה בעבירה כיון דעבר בלאו דלא תגזול באה המצוה ע"י עבירה שגזל. אעפ"י שברשותו דמרא קיימא. וגם הר"ן בפ"ב דסוכה (דף כ"ז) כ"כ והך סוכה גזולה לא הוי בהוציא חבירו מסוכתו כיון דקרקע אינה נגזלת הוי לה סוכה שאולה ולית בה מצוה הבאה בעבירה כיון דלא קני' כלל וברשותא דמרא קיימא. ואולי כוונו למה שכתבתי כיון דאין הקרקע נגזלת ואיסור דעביד עביד. א"כ בשעת העשות המצוה ליכא השתא עבירה ע"כ לא הוי מצוה הבאה בעבירה. ולא דמי לגזל מטלטלין דהשתא בעת עשיית המצוה עבירה כל זמן שאינו משיב הגזילה. או דס"ל להר"ן והרשב"א כיון דליכא לאו דבל תגזול בזה דלא כרמב"ם. אעפ"י דהוי איסור ליכא בזה משום מצוה הבאה בעבירה. אך רש"י לא כ"כ בפסחים (דף ל"ה) ד"ה בטבל טבול מדרבנן אפ"ה הוי מצוה הבאה בעבירה ע"ש]

ובזה א"ש מה דקשה לי בירושלמי יבמות (פ"ב ה' י"ב). גבי מי שיש לו בן מכל מקום פוטר את אשת אביו מן היבום והחליצה וחייב על מכתו וקללתו ובנו לכל דבר. רבי אבין בעי ובנו לכל דבר אפי' לפריה ורביה. דאפי' בבן ממזר קיים מצות פו"ר וכן הוא באע''ז (סי' א' סעי' ו'). וקשה היכי יוצא בבן ממזר מצות פו"ר הא הוי מצוה הבאה בעבירה. וע"כ כמ"ש כיון דהשתא שנולד לו הבן ליכא עבירה בעת עשית המצוה ואיסור דעביד עביד ליכא בזה משום מצוה הבאה בעבירה

אך הרמב"ם (ריש פרק ה' גזילה ואבידה ה' ב') כתב אסור לגזול כל שהוא דין תורה אפילו עכו"ם עובד ע"ז אסור לגוזלו או לעשקו ואם גזלו או עשקו הרי זה יחזיר ובפ"ו מה' גניבה (ה' ח') כתב הרמב"ם אחד הנושא ונותן עם ישראל או עכו"ם אם מדד או שקל בחסר עובר בלא תעשה וחייב להחזיר וכ"כ הטור בשמו בחו"מ (סי' רל"א) וכתב המגיד וכבר נתבאר שהמשקל כגזל. כדאמרינן בב"מ (דף ס"א) לאו דכתב רחמנא במשקלות למה לי דהיינו גזל ע"ש. וכ"כ (בפ"ה מה' גזילה ה' י"א) ובחו"מ (סי' שס"ט סעי' ו') המבריח ממכס דהוי דבר קצוב הרי זה עובר בלא תגזול מפני שהוא גוזל מנת המלך בין שהוא מלך ישראל או מלך עכו"ם. א"כ גם בגזל עכו"ם יחייב להשיב. וע"כ דעשה והשיב את הגזילה קאי ג"כ אגזל עכו"ם דמקרא מלא דיבר הכתוב ולא תגזול בין לישראל ובין לעכו"ם. וצ"ל להרמב"ם הא דיליף בב"ק (דף קי"ג) גזל עכו"ם אסור מקרא וחשב עם קונהו או מקרא ואכלת את כל העמים. היינו דלא נימא דקרא דלא תגזול קאי רק על ישראל לבד. וע"ז ילפינן מהני קראי דוחשב או מואכלת דגזל עכו"ם אסור תו אמרינן אהדרא קרא לאיסורא קמא דלא תגזול דהוי מקרא מלא בין לישראל ובין לעכו"ם. וא"כ להרמב"ם וטור הדרא קושית התוס' למה לי קרא לך למעוטי גזולה תיפוק לי' דהוי מצוה הבאה בעבירה

ולכאורה יש לומר ליישב קושיית התוס' לפמ"ש המג"א (סי' תרל"ז ס"ק ד') בשם רבינו אליעזר ממיץ בס' יראים בהא שנהגו לעשות סוכה בר"ה דהא יש לכל העולם חלק בזה הוי סוכה גזולה. כמ"ש הרמ"א בשם הג"א כב (ח"א) דמסכך בר"ה רק בדיעבד כשרה אבל לא לכתחילה. והביא בשם ספר יראים אפי' למ"ד גזל עכו"ם שרי מכל מקום לא הוי שלכם ע"ש. א"כ צריך לומר דכה"ג גרע משאולה דקיי"ל סוכה שאולה כשר. דדוקא שאלה דהוי מדעת משאיל א"כ כל זמן שאלה הוי כדידי' דנותן לו לזמן במתנה. א"כ לפ"ז אם הי' סוכה עשויה לצל והיא סוכת הפקר דהפקירה בעליה ובא אחר וישב בה ולא כיון לזכות בה או בישיבה בעלמא דלא קני בהפקר כמבואר בחו"מ (סי' רע"ה) דאיכא דס"ל דלא מהני. א"כ אינו יוצא ידי חובתו בסוכה. דזה גרע משאולה דחברו נותנו לו מדעתו דהוי כדידיה בזמן השאלה דהוא קונה אותה לזמן השאלה. אבל היכי דלא הרשהו ונתנו לו מדעתו גם לא הוי ממונא דידי' אינו יוצא ידי חובתו בסוכה זו. וכה"ג כתבו התוס' (דף ל"א) ד"ה באשירה. דכתבו כו"ם של עכו"ם שיש לה ביטול לא אמרינן דמכתת שיעורא ע"כ יוצא בלולב של עכו"ם. וכן שופר של עכו"ם אם תקע בו יצא וכן סנדל של עכו"ם הוי חליצה כשרה והקשו דשל עכו"ם נמי מדאגבה קניא נעשה של ישראל כדאמרינן בע"ז (דף מ"ב) דגזרינן דלמא מגבה לה והדר מבטל לה. ויש לומר כגון שהגביה על מנת שלא לקנות כו' ולולב ביו"ט שני עכ"ל. מבואר מדבריהם דביו"ט ראשון אינו יוצא בלולב של הפקר אם הגביה ע"מ שלא לקנותו דבעינן לכם. וכ"כ בכפות תמרים לדברי התוס' דמשמעות לכם משלכם שיהא בו דין ממון וממעט קרא אפי' לולב של הפקר אם הגביהו על מנת שלא לקנות אותו ע"ש. א"כ לפמ"ש היראים דגם בסוכה סוכת הפקר דגרע משאלה דהוי כדידי' דמכל מקום לא הוי שלכם

א"ש קושית התוס' דהא אי לא הוי כתיב האזרח דילפינן מינה דכל ישראל ראוים לישב בסוכה אחת דשאולה כשר. ה"א דגם סוכה שאולה פסול וא"כ אע"ג דמרבינן מקרא דהאזרח דסוכה שאולה כשרה. מ"מ היכי דהוי סוכת הפקר דלא כיון לזכות בה לא מהני דגרע משאולה דהוי כדידיה לזמן השאלה. דהבעלים נתנו נו מדעתו. אבל כה"ג דלא כיון לזכות בה או למ"ד דגזל עכו"ם שרי מכל מקום לאו שלו מקרי. ע"כ בעינן קרא דלך למעוטי גזולה. ולא משום איסור גזילה דבא לידו באיסור מיעט קרא דלזה לא איצטרך קרא דתיפוק לי' דהוי מצוה הבאה בעבירה. אלא למעוטי גזולה דלאו שלו מקרי. א"כ אפי' בסוכת הפקר שלא כיון לזכות בה אינו יוצא ידי חובתו בסוכה זו. אע"ג דלא הוי מצוה הבאה בעבירה מ"מ לאו שלו מקרי דלך משמע משלך. ואי מהאי קרא ה"א דיהא דין ממון משלו. ואפי' סוכה שאולה פסול כמו גבי אתרוג ולולב. אתי קרא דהאזרח דסוכה שאולה כשר מטעם כיון דנתנו לו מדעתו הוי כדידי' לאותו זמן

אך לפ"ז קשה דא"כ היאך כתבו התוס' גבי לולב היכי שהגביה לולב של הפקר על מנת שלא לקנות אותו דיוצא ביו"ט שני. דלמא אע"ג דלולב השאול כשר ביו"ט שני היכי דהגביה לולב הפקר על מנת שלא לקנותו גרע משאלה דכה"ג לא הוי כדידי' כמ"ש. ואפשר לומר בזה דשאני יו"ט שני דלא בעינן כלל דין ממון. דשלכם רק גבי יו"ט ראשון כתיב ולקחתם לכם ביום הראשון. וכמ"ש התוס' (דף ל"ה) ד"ה לפי שאין בו היתר אכילה דאתרוג של איסור הנאה אי לאו טעמא דמכתת כתותי שיעורא כשר ביו"ט שני. אבל גבי סוכה דכתיב תרי קראי לך למעוטי גזולה והאזרח דילפינן מינה דסוכה שאולה כשר. יש לומר דבעינן דין ממון היינו בשאולה כשר דהוי כמתנה לזמן דשאלו לו מדעת. אבל היכי דהוי סוכת הפקר ולא כיון לזכות בה גרע משאלה דלא הוי שלו כלל

מיהו מהא דאמרינן (דף ל"א) היכי דתוקף חברו והוציאו מסוכתו דהוי סוכה כשרה דקרקע אינה נגזלת והוי סוכה שאולה. קשה דלפמ"ש בסוכת הפקר ולא כיון לזכות בה לא מהני דגרע משאלה. א"כ כ"ש הכא דגזל מחברו הקרקע אע"ג דאינה נגזלת מכל מקום גרע משאלה. והיכי אמרינן דקרקע אינה נגזלת הוי סוכה שאולה. וגם בזה אפשר לומר כמ"ש התוס' והר"ן דהיכי דגזל סוכת חברו כגון סוכה שבראש העגלה או בראש הספינה אפי' לפני יאוש לא הוי כשאולה דמטלטלין הנגזלין לאו ברשות בעלים קיימי ולאו דידי' הוי. אבל קרקע דאינה נגזלת דברשות בעלים קיימא ולא קני' כלל הוי כשאולה. אבל סוכת הפקר ולא כיון לזכות בה לא מהני וגרע מהא