ברית יעקב חלק א סה

תמוהין לי כיון דלא אזלינן בתר רובא א"כ הוי כספק. אמאי נהרג ב"נ מספק. דפשיטא דאם נתערב אבמ"ה ברוב שחוטות אע"ג דלא אזלינן בב"נ בתר רובא להתיר או היכי דנתערב חד בחד אינו נהרג בן נח אם אכל חד מהן. דהוי ספק דלמא לא אכל הב"נ האבמ"ה. לא מבעי' לדעת הרמב"ם דספיקא דאורייתא מן התורה לקולא ומדרבנן לחומרא א"כ שרי לב"נ לאכול אם יש ספק אבמ"ה. אף להרשב"א דס"ל דספק איסור מן התורה לחומרא. או דנימא כיון דאקבע איסורא גם להרמב"ם מן התורה לחומרא. מכל מקום בגדר ספק הוי ואין לוקין וממיתין אספק איסור. ועוד דהא דקיי"ל ביו"ד (סי' ק"ט) דאיסור בטל ברוב ילפינן מרבים להטות. וא"כ ב"נ מצווין על הדינין ולהושיב שופטים בכל פלך ופלך לדון אותן בשבע מצות דידהו כמ"ש הרמב"ם (בפ"ט מה' מלכים ה' י"ד) ולהרמב"ן בפי' התורה פ' וישלח ב"נ מחוייבים בכל דיני ממונות כמו ישראל ומכלל המצוה להושיב דיינים לדון אותו. והביאו הכ"מ שם. א"כ אע"ג דב"נ נהרג בדיין אחד. מכל מקום אם איכא טובי דיינים ונחלקו הדיינים אם לזכות אם לחובה א"כ איך ידונו מאי חזית דציית להני ציית להני ע"כ גם המה יכריעו עפ"י רוב. וכיון דאזלינן בדידהו בתר רובא בדיינים כמו בישראל דאחרי רבים להטות. ה"ה בכל דוכתי אזלינן בתר רובא כמו לדידן דילפינן מזה ביטול איסור מאחרי רבים להטות. וכ"ש רובא דאיתא קמן היכי דנתערב אבמ"ה ברוב שחוטות דשרי לנכרי כמו לישראל, ועיין ברש"י בגיטין (דף ט') כל השטרות העולים בערכאות של עכו"ם. אעפ"י שחותמיהן עכו"ם כשרים חוץ מגיטי נשים ושיחרורי עבדים. שכתב דלאו בני כריתות נינהו הואיל דלא שייכי בתורת גיטין וקידושין אבל על הדינין נצטוו ב"נ ושטרות כשרים משום דינא דמלכותא ע"ש. משמע דלא ס"ל כרמב"ן דעכו"ם מצווין על הדינין כמו ישראל כמ"ש הכ"מ פ"י מה' מלכים]

וכן מוכח מירושלמי דסנהדרין (פ"ד ה' ז') דיני נפשות מתחילין מן הצד. אתפלגין רבי יוחנן וריש לקיש חד אמר דינינו כדיניהן. וחד אמר אין דינינו כדיניהן. א"כ למ"ד דינינו כדיניהן דגם המה מתחילין מן הצד. אע"ג דטעמא דבישראל דמתחילין מן הצד משום לא תענה על ריב רב כתיב. וא"כ לא יחלקו עליו ולא יהי' נידונין ע"פ רוב. אבל גבי ב"נ דנהרג ע"פ דיין אחד. א"כ ליכא האי טעמא למה מתחילין מן הצד. וע"כ גם בדידהו היכי דאיכא הרבה דיינים מכריעין אחרי הרוב

ודרך אגב ראיתי לכתוב כאן מה שכתבתי בחידושי ליו"ד בהא דקיי"ל דיבש חד בתרי בטיל כדאיתא בחולין (דף צ"ת ודף ק') וכמ"ש רש"י מדאורייתא ברובא בטיל דילפינן מאחר רבים להטות. וכ"כ הרא"ש בפרק גיד הנשה ולדעת הרא"ש מותר לאדם אמר לאכול כולם ביחד ע"ש. דאינו מובן. דהיאך ילפינן מהא דאחרי רבים להטות. דאינו דומה כלל לסנהדרין דרוב מזכין ומיעוט מחייבין אזלינן בחר הרוב. או הרוב אוסרין ומיעוט מתירין דאזלינן בתר הרוב. ולא פסקינן כמיעוט המחייבין או מיעוט המזכין ואוסרים או מתירין. דבטלה דעתם נגד הרוב ופסקינן כהרוב. אבל הכא בתערובת דהאיסור גופא נהפך להיתר דיאכל האיסור. מנין למילף מאחרי רבים להטות. ומצאתי להפמ"ג בפתיחתו לה' תערובות שעמד בזה ע"ש. ונראה לי בזה לפי מה דאיתא בירושלמי ריש ברכות גבי מעשה ובאו בניו של רבי גמליאל מבית המשתה כו' פריך ורבי גמליאל פליג על רבנן ועביד עובדא כוותי'. והא רבי מאיר פליג על רבנן ולא עביד עובדא כוותיה. ורבי עקיבא פליג על רבנן ולא עביד עובד כותי' ע"ש. וכן הוא בירושלמי מוע"ק (פ' אלו מגלחין ה' א') פריך על רבי אליעזר דטיהר טהרות שנגעו בתנורו של עכנאי ורבי אליעזר לית לי' אמרי רבים להטות. ועי' ביבמות (דף י"ד). א"כ המיעוט שחולקין על הרוב אסורים לעשות כדבריהם. ומחוייבים לעשות כדברי הרוב. אע"ג דהמיעוט סוברים דהדין עמהם וחולקין עם הרבים אסורים לעשות כמותן וצריכים לעשות כדברי הרוב. א"כ הרוב מכריח את המיעוט שיעשו כמותן אע"ג דהמה סוברים דהדין עמהם. וכמו דאיתא בירושלמי דע"ז (פ"ב ה"ק). דרב לא קיבל מה דאמר רבי שמלאי דרבי ובית דינו התירו השמן אמר שמואל אכול דלא כן אנא כתב עלך זקן ממרא. א"כ ה"נ בתערובות הרוב מכריח את המיעוט להיות היתר כמותן]

ובעת שוטטו רעיוני הנה והנה. הוקשה לי בחולין (דף ד') שחיטת כותי מותרת בד"א כשישראל עומד ע"ג. אבל אם בא ומצאו ששחט. חותך כזית בשר ונותן לו. אכלו מותר לאכול משחיטתו כו'. כיוצא בו מצא בידו דקוריא של ציפורין קוטע ראשו של חד מנהון אכלו מותר לאכול משחיטתו כו'. ופריך דלמא הא דשחיט שפיר אמר רב מנשיא במכניסן תחת כנפיו. הא דעת הרא"ש בפרק גיד הנשה תרננולת אפי' בנוצתה הוי חתיכה הראוי' להתכבד הובא ביו"ד (סי' ק"א) וגם לדעת הש"ד הובא בכרו"פ (סי' ק'). וכן הוא דעת הרמב"ם (בפ"ד מה' מאכלות אסורות ה"ו). וכותים ודאי ס"ל דאזלינן בתר רובא דהוא דאורייתא אחרי רבים להטות. ודרבנן לא ס"ל. א"כ מאי מהני שמכניסן תחת כנפיו ומסמס מיסמוס עד שאינו ניכר ע"כ אם אוכל הכותי כשקוטע ראשו של חד מנהון שרי דלמא שחט חדא מנהון או שנים בדרסה וחלדה הפוסלין את השחיטה. ולכותי דלא ס"ל דרבנן דברי' או חתיכה לא בטיל דרבנן לא חיישי ומדאורייתא ברובא בטיל. א"כ מאי מהני שאוכל הכותי. כי לדידן דס"ל דחה"ל וברי' לא בטיל א"כ הוי ספק איסור תורה דלא בטיל אם הוא ברי' וחה"ל

אך יש לחלק בזה דוקא היכי דנתערב בוודאי ספק טריפה אם הוא מדברים שאינן מתבטלין דלא בטל אפי' באלף דלא מהני מה דהוי ספק טריפה כיון דהוי הספק אחד בגופו או משום דהוי הספק בדאורייתא כמ"ש ביו"ד (סי' ק"י סעי' ט'). וליכא למימר דלית כאן ספק איסור כלל. דהא ודאי נתערב כאן ספק איסור תורה ע"כ אסור כל התערובת. אבל הכא דלא ידעינן בודאי דלא שחיט חד שפיר ומדאורייתא אין כאן איסור כלל דנתבטל ברוב. רק איסור דרבנן משום דהוי ברי' או חה"ל אינו בטיל. וכיון דאיכא למימר דאין כאן איסור כלל הוי ספק דרבנן לקולא. וכה"ג כתב הש"ך ביו"ד (סי' ק"י ס"ק ס"ג בדיני ס"ס אות י"ט). אבל קשה לדעת הרמב"ם דס"ל דספיקא דאורייתא לחומרא הוי רק דרבנן. וכותי אינו חייש לספיקא כדאמרינן בנדה (דף נ"ו) דאין הכותים נאמנין על הסככות ופרעות דאינהו לספיקא לא חיישי. א"כ ניחוש דלמא שחט מחצה בדרסה וחלדה ושהי' וליכא רוב היתר. ואינהו בדרבנן גם לספיקא לא חיישי ולדידן אע"ג דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן חיישינן לספיקא. א"כ איך נסמוך מה דהכותי אוכל מה דנותן לו ואפשר לומר דשאני התם בנדה דאיכא חזקת טהרה דגברא ע"כ לא חייש לספיקא. אבל בלא"ה גם כותי חייש לספיקא. ועוד דכה"ג אקבע איסורא גם להרמב"ם הוי ספק תורה לחומרא מדאורייתא כמ"ש הפמ"ג בה' תערובות ע"ש

ומה שהקשה על הרמב"ם (פ"י מה' מלכים ה"ב) גבי ב' לעולם אין עונשין מהן לא קטן ולא חרש ולא שוטה לפי שאינן בני מצות. הא כתב הרמב"ם (בפ"ט ה' יוד) דב"נ חייב על אבר מן החי ובשר מן החי בכל שהוא לפי שלא נתנו שיעורין אלא לישראל בלבד. והרא"ש בתשו' כתב הא דקיי"ל דבן י"ג נעשה גדול הוא משיעורין דהוי הלכה למשה מסיני ולב"נ לא נתנו שיעורין אמאי אין עונשין קטן מהן. לא קשי' כלל דהרא"ש בתשו' (כלל ט"ז סי' א') שכתב הא דבן י"ג שנה ויום אחד הוי גדול. וכן בת שלש שנים ויום אחד דביאתה ביאה. ובן ט' ויום אחד דביאתו ביאה ולא פחות הוי מכלל שיעורין דהוי הלכה למשה מסיני. לאו למימרא דאי לאו הלכתא הוי מענישין קטן בן ג' או ד' וה' שנים אשר אין לו דעת וכונה כלל. דזה לא גרע משוטה וחרש דלאו בני דעה נינהו. וע"כ דהל"מ הוי אע"ג דחזינן קטן בר דעת ועושה כל דבריו כגדול אפ"ה מהלכתא למשה מסיני דלא מענישין קודם י"ג שנה ויום אחד. א"כ הרמב"ם דנקט סתמא אין מענישין מהן קטן. הוי בקטן שאין בו דעת וכונה ודומיא דחרש ושוטה דנקט הרמב"ם. אבל אם קטן בר דעת ועושה כל דבריו כגדול אפי' קודם י"ג שנה יש לומר דמענישין בבני נח. דהלכתא לישראל נאמרה ולא לב"נ

אמנם לי נראה דדברי הרא"ש בתשו' אינן מוכרחים. דרש"י בנזיר (דף כ"ט) ד"ה ורבי יוסי ב"ר יהודא. והרע"ב באבות בן י"ג למצות. דילפינן מאיש ואשה אשר יעשו מחטאות האדם. וגבי שכם כתיב ויקחו שני בני יעקב איש חרבו ולא היו באותו פרק רק בן י"ג שנה וקרי להו איש. א"כ גם בב"נ הדין כן. (ועי' ברש"י בנדה (דף מ"ד) ד"ה מאי טעמא. ובערכין (דף י"ח) ד"ה אמר לך דשנים שבבן ובת הוי דרבנן וצ"ע). ואפשר דהרא"ש שכתב בתשו' דבן י"ג שנים ויום